Sentencia SOCIAL Nº 2049/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1394/2017 de 13 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160014072
Negociado: RM
Recurso: Recursos de Suplicación 1394/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 1051/2016
Recurrente: Isidro
Representante: ARTURO DIEGO MEDINA QUINTANA
Recurrido: TEATRO CERVANTES DE MÁLAGA S.A.
Representante:JOSE IGNACIO DE LOS RISCOS MARTIN
Sentencia Nº 2049/17
ILTMO. Sr. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a trece de diciembre de dos mil diecisiete
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Isidro contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO
SOCIAL Nº9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Isidro sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado TEATRO CERVANTES DE MÁLAGA S.A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 18 de Abril de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO: Que D. Isidro , mayor de edad , ha prestado servicios para la empresa Teatro Cervantes de Malaga SA , ostentando la categoría profesional de oficial de oficios , con la condición de fijo discontinuo , y percibiendo un salario mensual de 1847, 70 € incluida prorrata de pagas extraordinarias.



SEGUNDO: Que el actor firmo contratos fijo discontinuo a tiempo parcial el 12-9-07 con la empresa Teatro Cervantes de Malaga SA , jornada de 80 horas mensuales de lunes a domingo , y ha sido objeto de los siguientes llamamientos : 12-9-07 a 15-3-08 por 30, 52 h semanales , 15-4-08 a 23-7-08 por 27, 06 horas semanales , 13-8-08 a 29-8-09 por 29, 09 horas semanales , 23-9-09 a 4-4-09 por 10, 01 horas semanales , 24-4-09 a 1-8-09 por 15, 02 horas semanales, 21-9-09 a 23-7-10 por 31, 47 horas semanales, 18-9-10 a 20-7-11 por 30, 73 horas semanales, 14-9-11 a 22-7-12 por 21, 46 horas semanales, 16-9-12 a 23-3-13 por 25, 66 horas semanales , 5-4-13 a 5-8-13 por 30, 35 horas semanales, 10-9-13 a 5-8-14 por 31, 89 horas semanales, 16-9-14 a 27-3-15 por 30, 35 horas semanales, 9-4-15 a 5-8-15 por 23, 35 horas semanales, 1-9-15 a 2-8-16 por 23, 35 horas semanales . El 19-9-16 por 28, 46 horas semanales .



TERCERO: Que el comité de empresa elaboró informe que obra al folio 33 .



CUARTO: Que el actor interpuso denuncia ante la inspección de trabajo que elaboró oficio que obra la folio 34 .



QUINTO: Que consta anexo al contrato de enero a diciembre de 2016 , en el que consta el número de horas de prestación de servicios consistente en los trabajos relacionados para las funciones que se ofrecerán al publico en los meses que se relacionan. Folios 39 a 50 .



SEXTO: Que 17-3-17 se comunico al actor que el 8-4-17 finaliza el periodo de actividad para le que se realizo el llamamiento , a razón de su contrato para la realización de trabajos fijos discontinuos , y conforme al horario de trabajo previsto para Abril 2017.

SEPTIMO: Que resulta de aplicación el convenio colectivo dela empresa Fundación Publica Municipal Teatro Cervantes de Malaga .

OCTAVO.- EL dia 23-11-16 tuvo lugar en el CMAC acto de conciliación celebrado en virtud de demanda de 3-11-16 .

NOVENO .- El actor presta servicios en el departamento de escenografía de los teatros Cervantes y Echegaray , prestando servicios esencialmente los sábados , lunes , domingos y festivos y sustitución de compañeros en IT .

DECIMO .- En los teatros no hay actuaciones en los meses de agosto y parte de septiembre .

DECIMO
PRIMERO.- Que los trabajadores fijos continuos no prestan servicios los fines de semana .

DECIMO

SEGUNDO .- La demanda es de 30-11-16 .



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda formulada por D. Isidro , en la que interesaba del Juzgado se declarara que la relación laboral que mantiene con la entidad demandada, así el TEATRO CERVANTES DE MÁLAGA, había de catalogarse como fija continua a tiempo parcial.

Y frente a dicha sentencia se alza el demandante a través del recurso de suplicación que hoy nos ocupa, en cuyo seno comienza articulando un primer motivo de recurso destinado a revisar los hechos probados de la sentencia, al amparo del artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, y a través del cual interesa adicionar un nuevo hecho con el contenido obrante en la redacción alternativa propuesta.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Y lo cierto es que aplicando tales condicionantes al caso de autos, la revisión fáctica instada solo podrá ser acogida de modo parcial, a los efectos de introducir un nuevo hecho probado décimo tercero con la siguiente redacción: 'obra aportada a las actuaciones vida laboral del actor, a los folios 18 a 32, cuyo contenido se da aquí íntegramente por reproducido'.



SEGUNDO.- Y tras ello la parte recurrente articula un último motivo de suplicación destinado al examen crítico de las normas, con adecuado amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, a través del cual denuncia incurrir la sentencia en infracción del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores .

En examen y resolución de este motivo se hace de comienzo resaltar que la sentencia recurrida viene a desestimar la pretensión del actor afirmando que su situación no es la misma ni es extrapolable a la de los trabajadores fijos continuos, y ello por cuanto la actividad desplegada por unos y otros es diferente. Tal diferencia, no obstante, es difícilmente apreciable para la Sala, cuando de los inalterados hechos probados de la sentencia y de las afirmaciones que, con innegable valor fáctico, se contienen en su fundamentación jurídica lo que resulta acreditado es más bien lo contrario, esto es, que la actividad profesional desplegada por uno y otro tipo de trabajadores es exactamente la misma, solo diferenciándose en función de los concretos días en que se presta. Al efecto, consta de comienzo que los trabajadores fijos de actividad continuada, que ciertamente ocupan puestos previstos en la estructura orgánica de la entidad, vienen a desplegar su actividad laboral durante los días lunes a viernes de cada semana, entre tanto los fijos discontinuos como el actor vienen a realizar la misma actividad pero durante los fines de semana y festivos, de modo que la única diferencia entre uno y otro tipo de trabajadores radica en los días en que se presta la misma, que no en la actividad a realizarse ni las necesidades a cubrirse con la misma, que son exactamente las mismas actuaciones comunes y permanentes de la entidad empleadora.

Junto a lo anterior, la sentencia viene a entender que la actividad encomendada al actor es eminentemente cíclica, si bien tal aseveración colisiona virulentamente con los datos objetivos tenidos por probados en autos, y de ellos y preferentemente con el hecho de que la misma se desarrolle continuadamente durante más de 10 meses cada año, solo interrumpiéndose durante el mes de agosto y parte de septiembre en que la demandada no programa espectáculos, y por ende decide por su propia voluntad e interés paralizar la actividad. Pretender con ello que ostenta carácter cíclico e intermitente una actividad por el mero hecho de interrumpirse durante la temporada estival de verano supondría de facto considerar que cualquier negocio o actividad productiva no podría considerarse permanente por el mero hecho de que cerrara por vacaciones durante el mes de agosto, algo que evidentemente carece del más mínimo sentido y razón de ser, y que además es más que frecuente en nuestro país. Frente a ello, del informe de vida laboral del actor consta acreditado que -como poco durante los últimos años- el mismo ha sido llamado y ha comenzado a prestar servicios a mediados del mes de septiembre, coincidiendo con el comienzo de la actividad ordinaria del Teatro, siendo cesado a comienzos de agosto al tiempo de finalizar la temporada de actuaciones de dicha anualidad, con lo que la única diferencia constatable entre el demandante y otros empleados de jornada continua de la demandada es que éstos disfrutan durante el verano de vacaciones retribuidas entre tanto aquél durante el mismo período de inactividad en el teatro percibe prestaciones por desempleo, al haber sido previamente cesado. Fuera de ello, el demandante presta servicios efectivos cada año para la entidad demandada durante 10 meses y medio, realizando tareas comunes y ordinarias de la entidad, y tal situación es plenamente equiparable a la del personal indefinido a jornada continua de la entidad, careciendo por ende de la más mínima transcendencia el que unos desplieguen su labor de lunes a viernes y que otros lo hagan durante los fines de semana y festivos, o que unos y otros tengan diferente jornada.

Por lo demás, tal y como tiene establecido reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo -sentencias de 26.11.2010 , 31.01.2011 , 22.02.2012 y 30.04.2012 , entre otras muchas- la justificación de la figura del trabajo fijo discontinuo '...se produce cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad ...', de modo que '... la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados ...'. Aplicando tal doctrina al caso examinado, resulta con palmaria evidencia en el mismo que las necesidades empresariales que motivan cada año el llamamiento del actor carecen por completo de carácter cíclico o periódico, siendo permanentes y constantes durante cada anualidad, lo que en unión a lo anteriormente citado nos ha de llevar a estimar el motivo de censura jurídica esgrimido por el demandante, y con ello catalogar la relación laboral que le une con la entidad demandada como propia de un trabajador indefinido de jornada continuada a tiempo parcial.

Consecuencia de lo anterior, con estimación del recurso articulado, procede revocar la sentencia recurrida para estimar la demanda rectora de las presentes actuaciones, en los términos que en adelante se dirán.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por D. Isidro debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia dictada en fecha 18.04.2017 por el Juzgado de lo Social número Nueve de Málaga , en sus autos 1051/2016 promovidos por el indicado recurrente frente al TEATRO CERVANTES DE MÁLAGA, para estimar la demanda articulada origen de las presentes actuaciones y con ello declarar que la relación laboral que une al actor con la entidad demandada es la que corresponde a un trabajador fijo de actividad continuada a tiempo parcial, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a todas las consecuencias derivadas de la misma.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de este fallo.

Indíquese a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de consignar la suma de 600 euros.

También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena. Tal consignación podrá efectuarse: 1.- en caso de ingresos en efectivo, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-; 2.- y para el caso de ingresos por transferencia, habrá de tener lugar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). Para éste último caso de ingreso por transferencia, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, la cuenta número 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.