Sentencia Social Nº 205/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 13/2013 de 29 de Enero de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 13/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-11/008912

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2011/0008912

SENTENCIA Nº: 205/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintinueve de enero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Hipolito , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Bilbao de fecha 24 de Julio de 2012 , dictada en proceso sobre RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADPERMANENTE EN GRADO DE TOTAL O SUBSIDIARIAMENTE PARCIAL(IAT) , y entablado por el - hoy recurrente-, DON Hipolito , frente a los - Organismos- INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.'), la - Entidad Aseguradora- 'MUTUALIA' -MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2-, la - Empresa- , 'TROQUENOR, S.A.'y sus - Adminstradores Concursales-, DON Manuel y DON Onesimo , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

Unico.- 'El letrado Roberto Gómez Menchaca en la representación de la persona de su patrocinado Hipolito formula demanda sobre incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial derivada de accidente laboral, contra 'Mutualia', el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, la mercantil 'Troquenor, S.A.' y los administradores concursales de la misma Manuel y Onesimo , hallándose el actor trabajando para la empresa 'Troquenor, S.A.' el 18 de diciembre de 2007 sufrió un grave accidente que le causo una fractura abierta de cúbito y radio. Permaneció de baja laboral por necesitar varias intervenciones quirúrgicas e intensa rehabilitación, agotando el periodo máximo de I.T. y fue declarado en situación de incapacidad laboral total para el desarrollo de su profesión con fecha 5 de julio de 2010. Dicha situación de incapacidad permanente total fue revisada a los seis meses, confirmando la misma situación el uno de diciembre de 2010. Seis meses se volvió a revisar su situación, con inicio del expediente el 7 de junio de 2011, finalizando por resolución confirmando la situación de incapacidad laboral total y además, dándole un carácter de definitivo. Frente a dicha ceclaración de incapacidad laboral total definitiva, la Mutua demandada presentó una reclamación previa en la que mostró su discrepancia con el informe médico de síntesis, presentando su propio inform del facultativo de la mutua y tan solo seis meses después de haber firmado por segunda vez el INSS la situación de incapacidad laboral total y además con carácter difinitivo, sorprendentemente para la parte actora se estima la reclamación previa presentada por la Mutua y se declara al trabajador no afecto a ningún tipo de lesión invalidante ni siquiera una invalidez parcial. Debido a los años transcurridos desde el accidente el trabajador no conserva ningún vínculo con la empresa 'Troquenor, S.A.'. Ha trabajado esporádicamene en trabajos distintos como encuestador o almacenero (limitándose a la gestión de albaranes). El trabajo que realizaba el actor era de fresador-ajuntador, lo que le obliga a fuerza moderada y destreza en la estremidad derecha, la lesionada, siendo el trabajador diestro, de forma continuada durante toda la jornada laboral. Señala que en informe de Osakidetza de 14 de septiembre de 2011 se describe la escasa mejoría desde la últgima intervención en febrero de 2010 y el tratamiento farmacológico que tiene instaurado. Indica que su profesión habitual y las limitaciones o secuelas que padece le impide realizar las tareas fundamentales de fresador-ajuntador, acorde a lo indicado en el párrafo 4 del artículo 137 de la ley General de la Seguridad Social . En el acto del juicio modifica la solicitud de la demanda, señalando responsable la Mutua al ser accidente de trabajo. Base reguladora incapacidad total 1855,58, fecha 1 e octubre de 2011, Incapacidad permanente parcial base reguladora 1.855,62 por 24 pagas'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia dice :

'Desestimar demanda de Hipolito , confirmar resolución del INSS de 27 de septiembre de 2011 y absolver a Mutualia, INSS, Tesorería General de la Seguridad Social, 'Troquenor, S.A.' y administradores concursales Manuel y Onesimo en su acreditación de tal, de la solicitud de la demanda sobre grados de incapacidad permanentes pedidos'.

TERCERO .- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte actora-, DON Hipolito , que fue impugnado por la - Entidad Aseguradora codemandada-, 'MUTUALIA' -MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2-.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 7 de Diciembre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha desestimado la demanda que D. Hipolito dirigió frente a la empresa TROQUENOR, S.A., la MUTUA MUTUALIA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ha confirmado la Resolución administrativa que le denegó todo grado de incapacidad permanente en expediente de revisión de grado de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de fresador- ajustador que le había sido declarada enjulio de 2010.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación D. Hipolito , que pretende se revoque la misma y se estime su demanda, declarándosele afecto de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial, y en todo caso, derivada de accidente de trabajo.

SEGUNDO .- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como uno de los motivos para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 137-4 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , definidor legal de la situación de Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364-, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289-).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En el caso que nos ocupa, las dolencias que el actor padece son las siguientes, tal como nos las proporciona la instancia en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida. Ha de hacerse notar que el magistrado a quo no termina de dejar sentada con claridad su convicción en torno al estado físico del trabajador demandante, si bien la Sala puede extraer una síntesis de lo que relata en relación al Informe de Síntesis de 19 de septiembre de 2011 y del Informe Pericial del Dr. Borja , síntesis que puede expresarse como sigue: AT en diciembre de 2007 con fractura abierta de cubito y radio derechos, necesitando varias intervenciones quirúrgicas y siendo declarado en situación de IT en julio de 2010 y confirmada la situación en revisión de junio de 2011; en la actualidad presenta una limitación de la pronación del antebrazo derecho en menos del 50%; limitación de los últimos grados de flexión del codo; limitación en los últimos grados de flexión activa del 4º dedo; amiotrofia no significativa; balance muscular 4/5; maniobras de puño, pinza y garra sin limitaciones pero con ligera disminución de fuerza de presión.

Este estado y los menoscabos funcionales indicados han de ser puesto en conexión con su trabajo habitual de fresador-ajustador, profesión que consiste en la realización de tareas de mecanizado de piezas de tamaños y materiales diversos, mediante la máquina llamada fresadora. Ello exige movilización de piezas y materiales de pesos y tamaños variados, su colocación y ajuste en la fresadora para su mecanizado y su posterior retirada.

Se trata, como es evidente, de profesión que exige permanecer en pie la mayor parte de la jornada laboral y el manejo de las dos extremidades superiores, con capacidad de fuerza, destreza y habilidad, así como el disponer de conocimientos técnicos suficientes para la programación y utilización de la máquina en cuestión.

Pues bien, las dolencias y menoscabos del demandante son tales que no le impiden en modo alguno el desempeño de las fundamentales tareas de esta profesión, sin perjuicio de que, muy ocasionalmente, dependiendo de las concretas características de alguna pieza, pueda tener alguna dificultad para su manejo. En efecto, el demandante tiene limitaciones de movilidad a la pronación del antebrazo derecho en menos del 50% y también en los últimos grados de la flexión del codo y del 4º dedo, con un buen balance muscular de 4/5 y plenas facultades de su mano derecha, a salvo un ligero déficit de fuerza de presión. En tales circunstancias, se aprecia que D. Hipolito no ha de tener dificultades reseñables para continuar desempeñando su profesión habitual.

En definitiva, el demandante puede desempeñar su profesión habitual con eficacia, profesionalidad y sin riesgo para su salud, lo que evidencia que no concurre la previsión del artículo 137.4 LGSS y que, al haberlo apreciado así la instancia, no se ha incurrido en la infracción denunciada.

Ello nos lleva a la desestimación del recurso en este primer motivo o pretensión.

CUARTO.- El artículo 137-3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , define legal de la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador

En el caso que nos ocupa, el inmodificado relato de Hechos Probados ha dejado acreditado que el actor presta servicios como fresador-ajustador en los términos antedichos y que está afecto de las secuelas que hemos reseñado en el anterior fundamento. Poniendo en relación esas dolencias con su profesión habitual, también resulta que no está afectado de este grado incapacitante, dado que la entidad de esas secuelas poco van a repercutir en el rendimiento del trabajador, puesto que los menoscabos que padece se centran en esas limitaciones a la pronación del antebrazo, a los últimos grados de flexión del codo y del 4º dedo y a una ligera limitación de la fuerza de presión de la mano, todo lo cual apenas ha de tener repercusión en el desempeño de las tareas propias de su profesión, sin que se revele que haya de padecer una mayor penosidad o peligrosidad en el desarrollo de su trabajo.

Por ello, no siendo incardinable su estado en el precepto precitado, el recurso será desestimado, y la Sentencia de instancia íntegramente confirmada.

QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Hipolito , frente a la Sentencia de 24 de Julio de 2012 del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao , en autos nº 895/11, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-13/2013.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-13/2013.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º , en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.