Sentencia Social Nº 205/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 591/2013 de 23 de Enero de 2014

Encabezamiento

Recurso nº 591/2013 -IN Sent. 205/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ES COPIA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a 23 de enero de 2014.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 205/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Luis contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de ALGECIRAS en sus autos nº 855/2010; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Juan Luis contra SOCIEDAD DE ESTIVA Y DESESTIVA DEL PUERTO DE ALGECIRAS Y LA LINEA APIE (MARAPIE), MAERSK ESPAÑA S.A. y TT CLUB MUTUAL INSURRANCE LTD sobre seguridad social se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16/12/2013 por el Juzgado de referencia, con DESESTIMACIÓN de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' PRIMERO.-D. Juan Luis , con DNI NUM000 , presta sus servicios para MARAPIE, con categoría profesional de Oficial Manipulante, con antigüedad desde 05.02.2004, y salario bruto mensual de 4.636,12 euros (hecho no controvertido, f.134).

SEGUNDO.-El objeto social de MARAPIE es la de poner a disposición de sus socios, los trabajadores que desarrollen las actividades que integran el servicio de carga, estiba, desestiba, descarga y transbordo de mercancías, regulado en el articulo 85 de la Ley 4812003.

(hecho no controvertido, f. 252).

TERCERO.-1.- En fecha 20.11.2008 el actor sufrió un accidente de trabajo, cuando prestaba sus servicios cedido (puesta a disposición) a la empresa estibadora MAERSK ESPAÑA, S.A., concretamente en el buque 'Edith Maersk' de pabellón danés. Permaneciendo de baja por Incapacidad Temporal por contingencias profesionales, desde 20.11.2008 hasta 01.09.2009, con diagnostico de 'fractura lumbar cerrada sin lesión medular' (f. 28 a 34).

2.- Inspección de Trabajo levantó acta de infracción, que se da por reproducida, de fecha 16.06.2009, por el accidente sufrido por el actor, en el que se hace constar:

'- visita de inspección girada el día 3 de diciembre de 2008 al centro donde ocurrió el accidente, realizando una inspección ocular del lugar exacto donde el accidente tuvo lugar.

... se extraen las siguientes conclusiones:

El día señalado siendo las 9, 00 horas, el trabajador citado se encontraba efectuando las labores propias de su profesión de amantero, a bordo del buque Edith Maersk. Estando deambulando por el pasillo de trinca existente entre los bays 86 y 90 a la altura de la posición 17 de dichos bays, y mientras efectuaba las comprobaciones documentales pertinentes para dirigir la operativa, cae repentinamente por una escotilla abierta del pasillo de trinca. Cayó hacia el nivel siguiente a una altura de 3,5 metros, ocasionándose como consecuencia de la caída, fractura cerrada de vértebra lumbar, lesión calificada clínicamente como grave.

La causa del accidente fue la falta de protección contra el riesgo de caída de altura. Dicha falta de protección resulta agravada por la circunstancia de que el buque cuenta en los pasillos de trinca y para evitar la caída por las escotillas de acceso cuando éstas están abiertas, como es el caso, con una barrera de protección contra el riesgo de caída de altura. Se trata de una barandilla que siempre está en posición de impedir el paso.Para poder salvarlaes preciso que el trabajador la accione hacia arriba y cuando deja deempujarla, vuelve a su posición original de protección, por lo que, aunque laescotilla está abierta y exista el hueco, siempre estará protegido.Es una barrametálica, a 90 cms de altura, que impide el paso y que necesariamente hay quelevantar para poder pasar por allí, puesto que si se deja de manipular, cae porsu propio peso al no contar con ningún engarce, por lo tanto hay que estarsujetándola para pasar y si se suelta, cae.

La autoridad competente en España para la inspección de buques es el Ministerio de Fomento, el cual la ejercerá a través de la Dirección General de la Marina Mercante y de las capitanías marítimas, en su calidad, estas últimas, de Administración marítima periférica.

El buque 'Edith Maersk' navega bajo pabellón danés, por lo tanto esta Inspección no es competente para determinar responsabilidad administrativa alguna respecto de los hechos descritos que son causa directa del accidente e imputables a la empresa armadora, empresa extranjera sobre la cual no tiene esta Inspección jurisdicción.

Sentado lo anterior no es menos cierto que la legislación aplicable, establece una serie de responsabilidades en relación con las empresasespañolas y la operativa que desarrollan bajo su ámbito de dirección y organización...

Por lo que se propone la imposición de la sanción por un importe de.2.046,00 euros'.

3.- Mediante Resolución de 03.11.2009 del INSS, se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo, imponiendo un recargo del 30 %, con cargo exclusivo a MAERSK ESPAÑA, S.A., sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el actor.

(f. 35 a 37 y 116 a 120).

CUARTO.-En las fotografías del pasillo de trinca se observan las dos barandillas, posicionadas a cada uno de los lados de la escotilla (f. 123 y 125).

QUINTO.-El mismo día 20.11.2008 se extendió certificado de acreditación internacional de idoneidad del buque, en materia de seguridad, por la empresa American Bureau of Shipping (A.B.S.) (f. 126 a 131), habiendo girado sus técnicos visita al buque a las 08,00 h. (f. 132).

SEXTO.-El actor ha recibido los siguientes cursos de formación:

- Riesgos y Normas Preventivas, así como de Equipos de Protección Individual, Mercancías peligrosas, Primeros Auxilios y Emergencias, correspondientes a la especialidad de Operador de Cabeza Tractora.

- Curso de Amantero. Nivel básico (formación teórica) y Nivel avanzado (formación práctica).

(Declaración del testigo, Técnico de Prevención de MARAPIE, D. Leonardo , f. 135 a 145 y 253 a 264).

SÉPTIMO.-La norma preventiva NP-01 del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales del sector de estiba del Puerto de Algeciras, sobre el riesgo de caídas de personas a distinto nivel, para especialidad profesional de

Amantero, entre otras, y para manipulación de contenedores, establece: 'antes

de comenzar a trabajar, comprobar que en él no existe ninguna escotilla abierta por la que se pueda caer una persona. En caso de existir, se debe buscar la forma de señalizar el lugar o cerrar la escotilla' (f. 146 y 147).

OCTAVO.-El informe de investigación del accidente de trabajo, realizado por el Servicio de Prevención, concluye como causas inmediatas la 'falta de atención' y comocausa básicas «no cerrar la tapa de escotilla'.Informe que fue ratificado en el acto de juicio por el Técnico de Prevención de MAERSK ESPAÑA, S.A., D. Samuel (f. 150 a 152).

NOVENO.-MAERSK ESPAÑA, S.A. tiene suscrito con TT CLUB MUTUAL INSURANCE LTD, un seguro de responsabilidad, que incluye el de muerte, lesión o enfermedad de cualquier tercero y responsabilidad directa frente un empleado, en relación a la anterior, Cláusula C3, páginas 4 y 5, póliza núm. NUM001 , con una franquicia de 20.000 euros. En su Cláusula C5 se dispone que está asegurado por costes de minoración de una reclamación.

En la citada póliza se hace constar en el apartado 23, sobre Derecho y jurisdicción, página 50, que el seguro se rige por el Derecho inglés, y que los derechos y obligaciones (o de cualquier persona) y los de la compañia aseguradora que se deriven o estén vinculados al seguro, se regirán e interpretarán de conformidad con el Derecho inglés, y que los litigios entre el asegurado y la compañia aseguradora, relativos al seguro, quedarán sometidos a arbitraje en Londres.

(f. 274 a 365).

OCTAVO.- En su declaración el actor mantiene que iba mirando hacia arriba, caminando de lado, observando los contenedores almacenados, y que no vio el hueco y cayó con los dos pies juntos, y que si la barandilla hubiera estado bajada hubiera chocado con ella (interrogatorio del actor, versión que no le resulta verosimil a este Juzgador).

NOVENO.-D. Ángel , Director del Servicio de Prevención de MAERSK ESPAÑA, S.A., desde 2008, manifiesta que ese mismo día se certificó la seguridad del buque por la empresa A.B.S., en la revisión anual que se lleva a cabo, y que él mismo verificó que las barandillas de seguridad funcionaban, dichas barandillas no tienen ningún sistema electrónico, cuando se levantan caen por su propio peso, por lo que es imposible que se queden levantadas por si solas, se tendrían que aguantar para estar levantadas, y que, caer limpiamente por el hueco de la escotilla es muy difícil, pues normalmente se golpea en diferentes partes del cuerpo durante la caída (testifical de D. Ángel , que merece credibilidad a este Juzgador).

DÉCIMO.- Presentada conciliación previa el 14.05.2010, ésta tuvo lugar el 09.06.2010, que terminó con el resultado de sin avenencia con respecto a MARAPIE e intentada sin efecto con respecto a MAERSK ESPAÑA, S.A. (f.42).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Juan Luis que ha sido impugnado por las partes contrarias.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión de la parte actora que solicitaba indemnización derivada de accidente de trabajo sufrido el dia 21/11/2008, se alza en Suplicación el meritado trabajador por el traite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Con adecuado amparo procesal y cita expresa en la norma precitada, se solcita por el actor revisión del contenido fáctico de la sentencia, pidiendo la rectificación del hecho probado tercero, en su apartado segundo, para el que solcita ampliación en los siguientes términos ' Acta que es firme sin que conste oposición de la empresa que se aquieto a la resolución y pago la multa establecida'

Igualmente solcita la adición al párrafo tercero del mismo hecho probado de lo siguiente: ' Resolución que no ha sido impugnada por la empresa, por lo que aceptó la declaración de la resolución sobre su responsabilidad en el accidente de trabajo.' A esta pretensión de revisión, no ha de accederse porque no se indica documento o pericia de la que extraer error de valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, a quien en atención a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , le corresponde la tarea de valoración probatoria que ha de efectuarse en relación con todos los elementos de convicción, y sin indicación de documento o pericia de donde pueda evidenciarse el error, necesidad que se desprende de lo dispuesto en los artículo 193 en relación con el 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede la sustitución del objetivo criterio de valoración del órgano de instancia, todo ello teniendo en cuenta que el recurso de Suplicación es un recurso extraordinario y de contenido cuasicasacional, que no constituyendo una segunda instancia, ajena siempre a esta especializada jurisdicción, solo permite la modificación fáctica cuando, previamente identificado el hecho o hechos que se trata de modificar, se propone la redacción alternativa y se identifican suficientemente documentos o pericias de los que extraer error de valoración del juzgador de instancia.

Igualmente se solicita, rectificación del hecho probado cuarto, para que se sustituya por lo siguiente: 'En las fotografías que se adjuntan por la demandada( sin que conste que se refieran al lugar exacto donde ocurrieron los hechos), se observan dos barandillas posicionadas a cada lado de la escotilla, determinando que así deberían estar para cumplir las medidas de seguridad'. No ha lugar a lo solicitado porque la redacción que se propone, contiene carácter valorativo, cuyo sitio en la sentencia no es la fundamentacion jurídica bastando por otra parte la referencia que contiene el hecho probado controvertido que, además contiene una remisión implícita a los folios de las actuaciones en las que se encuentran las fotografías.

También se solcita la revisión del hecho probado octavo para que contenga la siguiente redacción: 'Aunque el informe de investigación del accidente de trabajo, realizado por el Servicio de Prevención de la entidad Maersk España SA, concluye que como causa inmediata del accidente de trabajo es la 'falta de atención' y como causa básicas «no cerrar la tapa de escotilla', sin concretar la supuesta falta de atención y quien y cuando abrió la escotilla por la que cayó el trabajador, se contradice con lo manifestado por el inspector en el acta de la inspección, en cuanto a la falta de responsabilidad del trabajador e el accidente' Tampoco a esta rectificación ha de accederse porque, dándose por reproducida el acta de infracción, en el hecho probado segundo, las conclusiones que hayan de extraerse de la comparación de ambos documentos, el acta de infracción y el informe de investigación, no es materia de hechos probados.

A continuación se solcita la rectificación del hecho probado que por error figura en la sentencia como octavo, aunque realmente correspondería al décimo, para el que propone la siguiente redacción:

'DÉCIMO.- El acto subió por la escotilla de babor y se encaminaba a estribor, estaba realizando las labores propias de amantero, es decir, observando los contenedores, mirando hacia arriba, para poder dar las oportunas instrucción al gruista, caminando de lado, y no vio el hueco abierto de la escotilla y cayó por el hueco de la misma, que la escotilla debía estar cerrada, asimismo que la barandilla esta abierta puesto que si hubiera estado bajada hubiera chocado con ella, y no hubiera caído por la escotilla. Por lo que de la declaración del actor y del acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo, así como de las lesiones que sufrió, que constan en el informe médico forense, puede concluirse que la causa del accidente fue la falta de protección del riesgo en altura, sin responsabilidad del trabajador accidentado'.

No ha lugar a lo solicitado, porque también la redacción que se propone presenta eminentemente carácter valorativo que vendría a ser predeterminante del fallo.

Finalmente se solcita la adición de un nuevo hecho probado que seria el undécimo para el que se propone la siguiente redacción:

'UNDECIMO.- Del contenido del informe médico pericial sobre discapacidades y valoración del daño corporal puede concluirse que el actor cayó, tal y como relata en su declaración, sufriendo varios golpes durante la caída, no solo en la espalda sino también en el hombro y en la pierna causando graves lesiones en la pierna derecha, fractura vertebral y fractura del extremo distal de la clavícula derecha. Presentando, por tanto, las siguientes secuelas:

-Fractura acuñamiento menor del 50%.

-Algia postraumática sin compromiso radicular.

-Hombro doloroso.

-Material de osteosístes.

Perjuicio estético leve.

La valoración de los daños y perjuicios, supone una indemnización que asciende a la cantidad de 52.438.64. -euros, más los oportunos intereses, cantidad que no ha sido impugnada de contrario.

Desglose:

Incapacidad temporal: 17.643,44. -€

Baja 284.- días

Hospitalizado 19.- días x 65,48.-€ = 1.244,12.-€

Impedido 265.- días x 53,20.-€ = 14.098.-€

Factor corrección 15% s/15.342,12 = 2.301,32.- €

Lesiones permanente: 17.322,28.- €

Lesiones funcionales 14 puntos x 854,69.- € = 11.965,66.- €

Lesiones estéticas 4 puntos x 774,30.- € = 3.097,20.- €

Factor corrección 15% s/ 15.062,86.-€ =2.259,42.- €

Incapacidad Permanente Parcial: 17.472,92.- €'

Tampoco ha de accederse a la total redacción que se propone porque también la literalidad propuesta presenta eminente carácter valorativo, toda vez que no procede la constatación en los hechos probados de la sentencia de la valoración económica de las secuelas del actor que deberán ser valoradas de acuerdo a las normas que sean de aplicación, en la Fundamentacion Jurídica de la sentencia, si a ello hubiere lugar. Ahora bien, a efectos de que pueda efectuarse dicha valoración, han de fijarse en los hechos probados, las lesiones y secuelas padecidas por el trabajador y al respecto, del informe pericial invocado y de los informes de la Mutua FREMAP que atendió al trabajador y de los que obtiene sus conclusiones el informe medico pericial, se constata que el trabajador, a consecuencia del accidente de trabajo permaneció en Incapacidad Temporal desde 20/11/2008 y 1/9/2009, permaneciendo ingresado en el Hospital de 20/11/08 a 9/12/2008, siendo el diagnostico, fractura plataforma superior L1 y fractura extremo distal clavícula derecha, habiéndosele practicado intervención quirúrgica el día 4/12/08 y que a consecuencia de ello le han quedado unas secuelas de álgia postraumática sin compromiso radicular, hombro doloroso y perjuicio estético leve por cicatriz en la espalda, habiéndosele retirado el material de osteosíntesis que se le colocó en la intervención. A nada mas ha de accederse porque del meritado informe medico, no se desprende que al actor se le haya reconocido invalidez permanente en ninguno de sus grados, ni siquiera lesiones permanentes no invalidantes.

TERCERO.-Por el tramite procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita, con correcta invocación procesal, el examen del derecho aplicado en sentencia, viniéndose en alegar la infracción de lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil , en relación con lo dispuesto en el artículo 4.2d ) y 19 del Estatuto de los Trabajadores , ello en un primer motivo de recurso, alegándose en el segundo infracción de lo dispuesto en los artículos 12 ; 15.4 ; 17.1 y 42 de la Ley de Prevención de riesgos laborales . En el tercer motivo de recurso, se alega infracción del artículo 24 de la Constitución y en el cuarto se alega la infracción de la doctrina de una serie de sentencias de esta Sala y del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que se identifican por fechas, siendo la mas moderna del Tribunal Supremo de fecha 8/10/01 y de esta Sala de fecha 19/2/09, todo ello para defender que le corresponde al trabajador la indemnización que se reclama en demanda, ascendente a 52.438,64 €.

Dada la concomitancia y finalidad de los motivos de recurso, habrán de estudiarse conjuntamente y comenzar diciendo que, en absoluto conculca la sentencia que se combate el artículo 24 de la Constitución pues tal norma, al contrario de lo que parece entender la recurrente, no ampara la mayor o menor corrección de la resolución judicial en la interpretación de la legalidad ni consagra el derecho a obtener una resolución favorable a los intereses de quien la pretende, sino que lo que consagra es la prohibición de toda la arbitrariedad o manifiesta irrazonabilidad en la aplicación de las normas, garantizando el derecho a obtener una resolución judicial fundada y sin dilaciones indebidas, sin incluirse en él un derecho al acierto de los órganos jurisdiccionales en la aplicación de la legalidad. Pues bien, la sentencia de instancia se atiene a tales cauciones generales y por ello, no puede entenderse conculcada la norma antedicha.

Por lo demás, como ya esta Sala ha dejado sentado en otras sentencias, en las que, como ahora, se reclamaba por un trabajador indemnización por las lesiones sufridas a consecuencia de accidente de trabajo, la responsabilidad que se ventila, derivada de lo dispuesto en el articulo 1.101 y 1.102 del C. Civil , solo es exigible al empresario en función de ser el mismo el que recibe el beneficio que se obtiene por el trabajo de sus trabajadores que laboren en medio y actividad de riesgo. Tal responsabilidad, sin embargo, no es una responsabilidad objetiva, o lo que es lo mismo, no es una responsabilidad en la que pueda prescindirse de modo absoluto de la conducta del empleador, de su culpabilidad o intencionalidad, sino que para generar el resarcimiento derivado del daño producido por un accidente de trabajo e imputarse la responsabilidad al empleador, es necesaria la concurrencia de una mínima culpa del empresario, así como una relación de causalidad entre aquella y el daño producido, configurándose por tanto la responsabilidad empresarial por los daños derivados de accidente de trabajo, no como una responsabilidad absolutamente objetiva, independiente de toda noción de culpa y ligada a la sola realización de una actividad que origina un riesgo específico, sino cuando menos, como cuasi-objetiva. La determinación de la existencia de negligencia empresarial o culpa del empresario en materia de accidente, cuando, como ha declarado el Tribunal Supremo, el empresario tiene para con el empleado una deuda de seguridad ilimitada y que debe de adoptar en el quehacer laboral, todas las medidas de seguridad que sean necesarias (S.T. Supremo de 30/06/2003), no es tarea fácil, pero en todo caso, el principio de causalidad adecuado, exige valorar en cada caso concreto, las precisas circunstancia del accidente para poder determinar de este modo, si han quedado infringidas normas de seguridad previsibles y razonables para evitar un riesgo fácilmente imaginable.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, de la relación fáctica de la sentencia tal como ha quedado redactada tras el triunfo parcial del motivo de recurso planteado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , de la que forzosamente ha de partirse, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de Suplicación que ha afirmado el Tribunal Constitucional ( STC 230/00 71/02 o las mas recientes 4/06, 218/06 y 292/0 ), se extrae que el trabajador actor, cuando se encontraba realizando las tareas propias de su profesión, a bordo de un buque, deambulando por el pasillo de trinca, cayo por una escotilla abierta en tal pasillo, hacia el nivel siguiente a una altura de 3,5 metros. La barrera de protección contra el riesgo de caída de altura que debe de proteger la escotilla cuando está abierta, barrera que se encontraba instalada y que solo debía de permitir el paso una vez se accionara hacia arriba, se encontraba abierta, sin que se conozca el motivo y sin que conste tampoco que el trabajador la levantara o ordenara a otro trabajador que la levantase. En estas condiciones, queda acreditada la mínima culpa del empleador que no se ocupó de contrastar el adecuado funcionamiento del sistema de seguridad que se había previsto, siquiera sea por 'culpa in vigilando' porque de nada vale prever medidas de seguridad para evitar accidentes, si luego no se adoptan los mecanismos oportunos para controlar su efectividad, como ocurrió el día y la hora en que se accidento el trabajador aquí actor; resultando el accidente de trabajo y sus resultas la consecuencia de aquella negligencia empresarial que le hace responsable de los perjuicios causados.

Determinar la valoración económica de aquellos perjuicios, no es tarea fácil; la recurrente no indica en este apartado del recurso, ni lo hace en los anteriores el criterio a utilizar para valorar el daño, si bien de la cuantificación que realiza en la demanda y que ha tratado, sin éxito de llevar a los hechos probados de esta sentencia, puede deducirse que cuantifica o pretende cuantificar los daños conforme al Baremo Anexo, al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de Octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, sin concretar conforme a la actualización correspondiente a que año, podría entenderse efectuado el calculo. La utilización de tal baremo, para determinar el importe económico del daño, supone un método que presenta, sin duda, ventajas sobre cualquier otro, pues como decía la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 13 de febrero de 2004 , la valoración del daño con arreglo al baremo legal 'es una decisión que implícitamente indica la ausencia de prueba sobre los datos que justifiquen mayor cuantía y que, por ende, no requiere inexcusablemente de una mayor fundamentacion.

No es posible en este caso, sin embargo aplicar dicho baremo, porque para ello, es necesario conocer datos de los que la Sala no dispone por no figurar en los hechos probados de la sentencia, así por ejemplo para aplicar la tabla V del baremo que se refiere a la Incapacidad Temporal, es necesario conocer si el trabajador percibió subsidio de Incapacidad Temporal y cantidad correspondiente a mejora de esta prestación, o solo lo primero y en cualquier caso las cuantías, y así mismo los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, porque no de otra manera, pueden combinarse los distintos apartados de la mencionada tabla y aplicar correctamente los factores de corrección que prevé el apartado b). Ninguno de estos datos figura en la relación fáctica de la sentencia que se limita a consignar en el hecho probado primero el salario bruto del accionante, sin hacer ninguna referencia a las cantidades cobradas por Incapacidad Temporal y si además se han cobrado otras cantidades.

Faltando por tanto los elementos básicos para aplicar el baremo, ha de acudirse a otro sistema de valoración que es admisible, según se extrae del contenido del auto del Tribunal Supremo Sala Cuarta, de lo Social, de 12 de septiembre de 2013 , a tenor del cual 'la utilización del Baremo de accidentes de circulación para la fijación de cantidad a reconocer en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de un accidente laboral o enfermedad profesional es opcional para el juzgador, debiendo, en todo caso, compensar íntegramente el daño y razonar los motivos que justifican la decisión.'

A efectos de compensar íntegramente el daño, han de tenerse en cuenta tanto los daños morales como los materiales y dentro de estos tanto el daño emergente como el lucro cesante. En cuanto a los daños morales, aun entendiendo que puedan tener un carácter subjetivo, han de considerase integrados por las afectaciones intimas, difícilmente demostrables, tanto en el plano afectivo como en el emocional por dolor, angustia, ansiedad zozobra o desazón, que sufre el perjudicado por el acaecimiento de un suceso en el que ninguna responsabilidad puede a él imputarse y sí a un tercero que ha actuado, cuando menos, negligentemente. Valorar el daño moral, no es fácil, pero teniendo en cuenta que al actor no consta que le hayan quedado a consecuencia del accidente de trabajo lesiones psíquicas valorables y las lesiones físicas tampoco consta que hayan resultado graves; es cierto, sin embargo que le han quedado secuelas derivadas de una cicatriz en la espalda y álgia postraumática sin compromiso radicular y hombro doloroso, y así las cosas se revela como una cantidad adecuada, para indemnizar aquellos, la de 12.000 €.

En cuanto a los daños físicos y materiales, no contamos como ya se ha dicho con los datos que permitan conocer las cantidades que el trabajador ha percibido en concepto de subsidio de Incapacidad Temporal que duro 284 días, ni si ha percibido alguna cantidad de la empresa que como mejora voluntaria de la seguridad social, completara su salario durante aquella situación, de manera que no es posible conocer con certeza, si durante todo el proceso de Incapacidad Temporal, el trabajador perdió económicamente alguna cantidad, respecto al mismo periodo si, en el mismo se hubiera encontrado trabajando, aunque es previsible que algún perjuicio económico sufriera, aunque solo se derive de los gastos adicionales respecto de lo que suponen los ordinarios para una familia, la hospitalización y atención y cuidado que requiere un enfermo, en este caso accidentado; por ello y aunque no consta tampoco que las secuelas que del accidente de trabajo le han quedado al trabajador, le impidan su ocupación laboral normal, mas bien puede deducirse lo contrario porque no conste reconocimiento de invalidez en grado alguno y si bien es cierto que le han quedado, como ya se ha dicho secuelas derivadas de una cicatriz en la espalda y álgia postraumática sin compromiso radicular y hombro doloroso que no le impiden el trabajo, se revela como adecuado, justo y proporcionado para indemnizar tales daños la cantidad de 20.000 €.

Así las cosas, ha de ser parcialmente estimado el recurso del trabajador y revocada la sentencia de instancia para condenar a la empresa MAERSK ESPAÑA S.A. por cuya cuenta laboraba el trabajador, a abonar al actor la cantidad total de 32.000 €, sin que al respecto deba de efectuarse condena de las otras dos codemandadas, toda vez que respecto de las mismas, la sentencia de instancia aprecia falta de legitimación pasiva, sin que ello sea atacado por la recurrente que no cuestiona tal falta de legitimación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Luis s contra la sentencia de fecha 15/06/2012 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de ALGECIRAS en virtud de demanda sobre seguridad social formulada por D. Juan Luis s contra SOCIEDAD DE ESTIVA Y DESESTIVA DEL PUERTO DE ALGECIRAS Y LA LINEA APIE (MARAPIE), MAERSK ESPAÑA S.A. y TT CLUB MUTUAL INSURRANCE LTD debemos revocar y revocamos dicha sentencia a la par que estimado parcialmente la demanda promovida por el actor debemos de condenar y condenamos a la empresa MAERSK ESPAÑA S.A. a abonar al actor la cantidad de 32.000 €, manteniendo el pronunciamiento absolutorio respecto de las otras dos codemandadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo se advierte que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificando del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' del Banco Español de Crédito oficina urbana Jardines de Murillo sita en esta Capital Avda. de Málaga núm. 4, núm. de cuenta 4.052 0000 65 0150 12 tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Sevilla a 30 de enero de 2014