Sentencia Social Nº 205/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2923/2015 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

RECURSO: 2923/15 - FS SENTENCIA Nº 205/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a 27 DE ENERO DE 2016

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.205/16

En el recurso de suplicación interpuesto por Pascual contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de CORDOBA en sus autos Nº 642/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda Pascual CONTRA INSS Y TGSS sobre SEGU. SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24/06/15 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante D. Pascual , nacido el NUM000 /1965, en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social y de profesión oficial 2º de la construcción (en desempleo desde hace seis años), fue reconocido por el EVI en el mes de abril de 2014 (folio 6 del expediente).

SEGUNDO.- El demandante presenta como cuadro clínico residual el siguiente: raquialgia mecánica crónica, escoliosis dorsal congénita; hipoacusia mixta bilateral con déficit bianural leve-moderado e hipogenesia del riñón derecho. Como consecuencia de este cuadro clínico, el demandante se encuentra limitado orgánica y funcionalmente para grandes sobrecargas de raquis en fase de agudización y para importantes requerimientos auditivos (folio 6 de las actuaciones).

TERCERO.- Contra la resolución del INSS denegatoria de la incapacidad permanente, el demandante interpuso reclamación previa (folios 7-8 del expediente), denegada nuevamente por resolución de 18/6/2014 (folio 9 de las actuaciones).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Pascual que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda del actor, en solicitud de reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial 2ª de la construcción; y frente a la misma se alza en suplicación la parte actora, que articula su recurso a través de dos motivos, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS .

SEGUNDO.-Con expresa invocación del apartado b) del art. 193 LRJS , interesa el recurrente la revisión del hecho probado segundo, al que, con apoyo en los documentos invocados, pretende adicionar el siguiente texto:

' además también presenta las siguientes limitaciones y enfermedades: TA (folio 6 dictamen propuesta del INSS). ESCOLIOSIS CONGÉNITA, DEBIDA A HEMIVERTEBRA IZQUIERDA, COSTILLA IZQUIERDA CERVICAL, FUSIÓN CONGÉNITA DE VARIOS CUERPOS VERTEBRALES PATOLOGÍA QUE LE ESTÁ PRODUCIENDO UN SÍNDROME DE DESFILADERO TORÁCICO Y ALTERACIONES EN LA RESPIRACIÓN; DE HIPOACUSIA MIXTA DE CARÁCTER LEVE-MODERADO; HIPOGENESIA RENAL; HTA Y PÉRDIDA DE VISIÓN LEJANA EN EL OJO DERECHO. QUE EL CONJUNTO DE LAS PATOLOGÍAS PRODUCEN DOLORES CRÓNICOS A NIVEL DE LA COLUMNA VERTEBRAL, DOLOR DEL MIEMBRO SUPERIOR IZQUIERDO, INSUFICIENCIA RESPIRATORIA, PÉRDIDA DE VISIÓN BINOCULAR LEJANA, DÉFICIT DE AUDICIÓN, ASÍ COMO LA NECESIDAD DE EVITAR INFECCIONES, CÁLCULOS Y OTRAS PATOLOGÍAS QUE PUEDAN AFECTAR AL ÚNICO RIÑON QUE LE QUEDA FUNCIONANTE. LAS PATOLOGÍAS LE LIMITAN EN LOS MOVIMIENTOS REPETITIVOS DE COLUMNA VERTEBRAL, SOBRECARGAS DE RAQUIS, FUERZA Y MOVIMIENTOS REPETITIVOS DE MIEMBRO SUPERIOR IZQUIERDO, TAREAS QUE REQUIERAN DE VISIÓN BINOCULAR Y PARA REQUERIMIENTO DE OÍDO MEDIO-IMPORTANTE. PATOLOGÍAS CRÓNICAS E IRREVERSIBLES (folio 178 y 179, informe pericial del doctor D. Luis Alberto ), CERVICOARTROSIS . PSEUDOARTROSIS L5 ILIACA PIELONEFRITIS IZQUIERDA EN MONORRENO. OSTEOARTRITIS. HIPERLIPEMIA. HTA (folio 180). DISNEA DE ESFUERZO (folio 184). EKG (folio 185). LUMBALGIA (folio 195 y 196).'

Debemos recordar que sólo de excepcional manera deben hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba pericial hecha por el Juez de lo Social, facultad que les atribuye la Jurisprudencia para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tal alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delatan claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de tal prueba, o dicho de otro modo ,toda revisión fáctica de la sentencia de instancia que reposó sobre pericias, debe poner de manifiesto que el criterio mantenido en aquélla, no se sujetó a regla de sana crítica, representada en su caso, por la existencia de razones científicas, lógicas o de mayor convicción, que aconsejen a la Sala fiscalizar y variar el alcance interpretativo conjunto de tan especiales y privilegiadas pruebas. Y, en el presente caso, la aplicación de las reglas de la sana crítica llevaron al juzgador de instancia a conceder mayor valor probatorio al dictamen del EVI, que goza de mayor independencia y especialización en la materia, que al informe del médico particular en que se basa fundamentalmente el ordinal combatido. Por lo que, al margen de las conclusiones valorativas que luce el texto propuesto por el recurrente, impropias de un relato fáctico, procede la desestimación del presente motivo.

TERCERO.-Con apoyo en el apartado c) del art. 193 LRJS , se postula por el recurrente el examen del derecho aplicado, denunciando expresamente la infracción del art. 137.4 de la LGSS , a cuyo tenor se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual, la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión. Entiende, en esencia, que las patologías que aquejan al actor, son causa indiscutible de Incapacidad permanente total, habida cuenta que le impiden realizar las actividades propias de su profesión habitual.

La invalidez permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio de la siguiente forma: «En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo».

Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), «Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior», al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

Por aplicación de la doctrina expuesta al supuesto litigioso que nos ocupa, la Sala entiende, de acuerdo con el relato fáctico de la sentencia recurrida, del que hemos de partir, al haber resultado inalterado, que el actor, con 50 años, oficial 2ª de la construcción en desempleo desde hace 6 años, con la clínica descrita en el ordinal segundo, está limitado orgánica y funcionalmente para grandes sobrecargas de raquis, en fases de agudización, y para importantes requerimientos auditivos.

Los padecimientos de su columna son de carácter crónico, no consta que le hayan impedido desempeñar tal profesión durante su vida activa y no tienen repercusión suficiente para determinar el reconocimiento de la incapacidad que postula. La hipoacusia es leve; y la hipogenesia del riñón derecho le dificultan las grandes sobrecargas de raquis en fase de agudización; también tiene limitadas las tareas que exijan importantes requerimientos auditivos. Limitaciones todas las consignadas que desde luego no impiden al actor, la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de oficial 2ª de la construcción, que aun siendo una profesión que exige ciertos esfuerzos físicos, no presenta tales requerimientos. En todo caso, en los períodos de fase aguda, el actor podrá ser tributario de períodos de incapacidad temporal, sin que la clínica descrita le haga merecedor por el momento, de la incapacidad solicitada. Por lo que, confirmando íntegramente lo razonado por la juzgadora de instancia, procede la desestimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Pascual contra la sentencia de fecha 24/06/15 dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de CORDOBA en virtud de demanda sobre SEG. SOCIAL formulada por Pascual contra INSS Y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 27 DE ENERO DE 2016