Sentencia SOCIAL Nº 205/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 708/2016 de 22 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0009709

Procedimiento Recurso de Suplicación 708/2016

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Procedimiento Ordinario 230/2015

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 205/17-FG

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a veintidós de marzo de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por losIlmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 708/2016, formalizado por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO, en nombre y representación de MINISTERIO DE DEFENSA, contra la sentencia de fecha 23/06/2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 230/2015, seguidos a instancia de D. Florencio frente a MINISTERIO DE DEFENSA, en reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Florencio viene prestando sus servicios para el MINISTERIO DE DEFENSA con la categoría de Técnico de Actividades Técnicas y Profesionales/ Construcciones metálicas destinado en el Parque y Centro de mantenimiento de material de intendencia de Madrid

SEGUNDO.- Por resolución del INSS de 29 de octubre de 2.014 se declara al actor afecto de una invalidez en el grado de incapacidad permanente TOTAL para su profesión habitual previéndose revisión por mejoría en el plazo de dos años

TERCERO.- El actor solicita que le sea concedido un puesto de trabajo adecuado a su incapacidad al amparo de lo dispuesto en el artículo 63 de III Convenio colectivo del personal laboral de la Administración del Estado. Le es denegado por resolución de 20 de octubre de 2.014. Contra dicha resolución se interpone reclamación previa que es desestimada.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda interpuesta por D. Florencio contra el MINISTERIO DE DEFENSA debo declarar el derecho del actor a la movilidad funcional por un cambio de puesto de trabajo por causa de salud de acuerdo al artículo 63 del III Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración General del Estado condenado a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte MINISTERIO DE DEFENSA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la Letrada Dña. MARIA PILAR DIAZ AMBITE, en nombre y representación de D. Florencio .

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24/10/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22/03/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por el demandante que declaró el derecho del actor a la movilidad funcional por un cambio de puesto de trabajo por causa de salud de acuerdo al artículo 63 del III Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración General del Estado, se interpone el presente recurso de suplicación que se articula en cuatro motivos, formulados todos ellos al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En los tres primeros reitera la denuncia la infracción del artículo 63 del III Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración General del Estado y el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores -que se examinarán conjuntamente- y en el último se refiere a la infracción del criterio sostenido por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 2 de marzo de 2010 -que resultó casada por la que más adelante se citará, aunque con la existencia de un voto particular- y la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de febrero de 2008, anticipando ya respecto a esta última alegación que a los efectos del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la doctrina de suplicación contenida en las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia si bien tienen un indudable carácter ilustrativo no constituyen jurisprudencia a efectos de este recurso y es que conforme se desprende de lo establecido en el artículo 1.6 del Código Civil tan solo se puede considerar jurisprudencia la emanada de las sentencias del Tribunal Supremo en sentencias dictadas al resolver recursos de casación para la unificación de doctrina, lo que no acaece con la invocada en el recurso, que no constituye jurisprudencia, de ahí que resulte irrelevante esa infracción denunciada.

La cuestión que se suscita en el presente recurso consiste en determinar si un trabajador declarado en situación de incapacidad permanente total, con pronóstico -en la propia resolución- de previsible mejoría en el plazo de dos años, tiene derecho a que se le adjudique un puesto de trabajo vacante y adecuado a sus circunstancias, conforme al artículo 63 del III Convenio Colectivo de la Administración General del Estado o si, únicamente tiene derecho a la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a partir de la fecha de la declaración de incapacidad permanente total, en aplicación del art. 48 del Estatuto de los Trabajadores .

El asunto como ya se ha anticipado ha sido resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de diciembre de 2013 (Recurso: 327/2013 ) que literalmente recoge:'SEGUNDO.- 1.- La resolución de la cuestión que se plantea aconseja reproducir literalmente los dos preceptos de cuya interpretación tratamos.

a).- El art. 63 del Convenio Colectivo regula la «Movilidad funcional por incapacidad laboral» en los siguientes términos: «En el caso de declaración de una incapacidad laboral permanente total, la Administración procederá, a petición del trabajador y previas las actuaciones y con las garantías establecidas en el artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , al cambio de puesto de trabajo por otro más adecuado a la situación del trabajador siempre que exista una vacante de igual o inferior grupo profesional al del trabajador, dando lugar con ello a una novación del contrato... Si el trabajador no hubiese ejercitado este derecho, mediante la correspondiente solicitud, en el plazo de dos meses a partir de la notificación de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se le declara en la situación de incapacidad laboral permanente total, se extinguirá la relación laboral, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores ».

b).- Por su parte, el art. 48.2 del ET dispone: «En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente ..., cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente».

2.- El examen de ambas normas no puede sino llevarnos a destacar el acertado planteamiento de la cuestión que hace la sentencia recurrida y a confirmar su razonable conclusión, cuyos argumentos justificativos pasamos a exponer en el siguiente fundamento de Derecho.

TERCERO.- 1.- Es principio general del Derecho en materia de interpretación que donde la norma no distingue tampoco debe hacerlo el intérprete, máxime cuando se trata de restringir derechos que la misma establece (así, recientemente SSTS 16/11/12 -rco 208/11 -; 05/03/12 -rco 57/11 -; y 25/03/13 -rcud 1775/12 -); y dado que el art. 63 del Convenio se limita a atribuir el beneficio de obligada movilidad funcional para «el caso de declaración de una incapacidad permanente total», no resulta procedente -en aplicación del citado aforismo- limitar el derecho a determinados supuestos de IPT, excluyendo otros que tienen la misma consideración legal.

2.- Abundando en esta conclusión hemos de decir que no compartimos el razonamiento que al efecto sostiene la recurrente Abogacía del Estado -y que el Ministerio Fiscal comparte-, afirmando que el art. 63 del III Convenio Colectivo AGE «tan sólo se está refiriendo a aquella incapacidad permanente de carácter definitivo, no aquella previsiblemente mejorable en un plazo de dos años... porque en caso contrario se produciría una contradicción entre el art. 63 del CC y el art. 48 del ET » y que «al dejar a salvo el art. 48.2 del ET en los casos de extinción del contrato de trabajo por no haber solicitado el cambio de puesto» el precepto colectivo no quiere decir que el beneficio se extienda a la IPT con «previsible mejoría», sino «precisamente recalcar que no en todos los supuestos de incapacidad permanente se producirá la extinción del contrato, sino tan sólo en aquéllos en los que la incapacidad permanente es definitiva y no se ha solicitado el cambio de puesto».

Tal interpretación nos parece voluntarista, en primer término porque el precepto se refiere a la IPT y ésta -tras la reforma operada por la Ley 42/1994 [30/Diciembre] y en la regulación actual que expresa el art. 136 LGSS / 94- comprende no sólo la que tradicionalmente integraba la Invalidez Permanente [situación «previsiblemente definitiva», conforme al art. 132.3 LGSS/1974], sino que también incluye el supuesto que hasta la Disposición Derogatoria de la citada Ley 42/1994 tenían cabida en la Invalidez Provisional [situación de quien agotaba la ILT sin haber obtenido el alta «siempre que se prevea que la invalidez no va a tener carácter definitivo»], al atribuir la misma «consideración» de IP a la «situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración». Y así las cosas, se presenta falto de razonable justificación entender que una inequívoca referencia - colectivamente pactada- a un determinado concepto legal [IPT] pueda reducirse por vía hermenéutica, excluyendo la totalidad de supuestos que el indicado concepto abarca.

En segundo lugar, tampoco hallamos fundamento suficiente a la afirmación de que amparar en el tan citado precepto convencional - art. 63- a los supuestos de IPT con previsible mejoría comporte la contradicción entre tal norma y el art. 48.2 ET , supuesto -el de la pretendida contradicción entre los preceptos- en que habría de prevalecer la Ley sobre el Convenio, siendo así -entendemos- que no estamos en presencia de colisión alguna entre la legalidad ordinaria y pactada, sino tan sólo en presencia de una regla legal [disponiendo la suspensión del contrato de trabajo por dos años para quien se halla en IPT con previsible recuperación en el mismo plazo] que es mejorada por una previsión convencional [atribuyendo al que es declarado en IPT en tales circunstancias, el derecho a ser recolocado en otro puesto de trabajo]. Y no hay que olvidar que si bien es incuestionable la preeminencia de la ley sobre el convenio colectivo [ art. 6 LOPJ , y arts. 3.3 y 85.1 ET ], ello únicamente es predicable en materia de «derecho necesario» absoluto, y que más allá de este ámbito -vedado para la negociación colectiva-, entre la ley y el convenio rige la relación de suplementariedad, conforme a la cual la norma estatal tiene cualidad de mínima para el convenio colectivo, que puede mejorar -en beneficio de los trabajadores- la regulación de aquélla.

3.- De otra parte se nos ofrece claro que el propio precepto colectivo contempla expresamente -como posible objeto del beneficio que regula- la situación de IPT con previsible mejoría, al disponer expresamente que si el trabajador en situación de IPT no solicita la movilidad en el plazo de dos meses el contrato extinguirá «sin perjuicio de lo dispuesto» en el art. 48.2 ET . Ante esta previsión convencional no cabe más interpretación lógica que la sigue: a) el art. 63 es aplicable tanto a la IPT «previsiblemente definitiva» como a la IPT «previsiblemente objeto de revisión por mejoría»; b) si se trata de IPT «previsiblemente definitiva», el transcurso del plazo para instar la recolocación comporta la extinción del contrato; y c) si al trabajador le hubiese sido reconocida la IPT «previsiblemente objeto de revisión por mejoría», el no ejercicio del derecho a la movilidad no afecta a la suspensión del contrato durante el periodo de dos años que contempla el art. 48.2 ET y que el precepto convencional respeta - como no podía ser menos- expresamente.

Y en este mismo orden de cosas no está de más recordar el llamado «principio de economía», pues si bien en alguna ocasión lo hemos calificado de subjetivo y relativo [ STS 09/05/11 -rco 148/10 -], de todas formas en el presente caso nos parece de oportuna aplicación tal regla -«navaja de Ockham»-, conforme a la cual «en igualdad de condiciones, la explicación más sencilla suele ser la correcta». En efecto, frente a la nada compleja solución interpretativa que hemos expuesto, ajustada palmariamente a la literalidad de la previsión pactada y a la disposición del ET, la tesis que mantiene el recurso ofrece a nuestro parecer rechazable artificiosidad, desbordando la literalidad del precepto y la que se nos presenta como su evidente construcción lógica: quien es declarado en IPT y no ejercita su facultad a ser recolocado, o bien sufre la extinción de su contrato [si las secuelas son previsiblemente definitivas], o bien mantiene su derecho a la suspensión del vínculo laboral [si la IPT ha sido declarada previsiblemente revisable].

CUARTO.- 1.- En último término cumple examinar el razonamiento de la sentencia recurrida en orden a la construcción del fenómeno novatorio que se produce en los supuestos de movilidad funcional ex art. 63 del IIIConvenio Colectivo AGE , y al que la parte recurrente imputa -en su escrito de preparación- censurable incongruencia.

Recordemos que para la Sala de suplicación, la modificación funcional que contempla el art. 63 del Convenio Colectivo implica - tratándose de IPT con previsible mejoría- la novación extintiva del contrato de trabajo y el nacimiento de un nuevo vínculo contractual sometido a una condición resolutoria de naturaleza negativa [la norevisión por mejoría en el plazo de dos años]; y que en el supuesto de IPT «previsiblemente objeto de revisión por mejoría», de producirse ésta «y estando la actora en disposición de ocupar su anterior puesto de trabajo, automáticamente se produciría la extinción del contrato novado, adquiriendo desde ese momento, ex nunc, plena vigencia el contrato primitivo suspendido vía art. 48.2 ET ». Para la recurrente -en su escrito de preparación-, el razonamiento implica la incongruencia fundamental de que si la novación es extintiva, la posterior mejoría no puede reanudar el primitivo contrato con plenos efectos, «pues se encontraría finalizado y sin poder ya desplegar eficacia».

2.- Ciertamente no coincidimos con la cualidad extintiva atribuida a la novación, sino que consideramos debe calificarse como «modificativa», pues: a) no afecta al propio objeto del contrato sino a sus condiciones; b) así lo refleja el propio art. 63, al tratar tales supuestos como propios de «movilidad funcional por incapacidad laboral» y al contraponer la «novación» del contrato cuando se ejercita el derecho a recolocación, con la «extinción» del mismo si el derecho no se actúa en el plazo de dos meses; y c) si no se constata con claridad la voluntad de extinguir hay que estar a la existencia de una novación modificativa [ STS - Primera- 27/11/90 Ar. 1990/9056], de manera que en la duda, la novación debe ser considerada como modificativa [ SSTS - Primera- 03/11/04 -sentencia 1033/04 -; y 01/07/09 - rec. 916/05 -]. Y sentado ello, que cuando se ejercita el derecho a la «movilidad funcional» no se produce la extinción del contrato, es claro que la incongruencia alegada se ve privada de cualquier fundamento, pues el contrato únicamente se halla suspendido ex art. 48.2 ET , de forma que el cumplimiento de la condición resolutoria [ revisión por mejoría] comporta la automática reanudación de los efectos del vínculo «aletargado» [por utilizar la expresión que la Sala de suplicación toma de jurisprudencia ya antigua]. Y ni que decir tiene que esas dificultades en la construcción del fenómeno novatorio y de la incidencia de una posible revisión por mejoría son igualmente predicables de la que el Ministerio Fiscal califica como IPT «simplemente, sin previsibilidad de revisión», siendo así que toda declaración de IP es revisable por mejoría, al prescribir el art. 143.2 LGSS/1994 que «[t]oda resolución ... por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente ... hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por ... mejoría del estado invalidante profesional»; revisión por mejoría cuya habitual realidad se muestra en multitud de resoluciones del INSS, también referidas a situaciones de IPT determinadas por reducciones anatómicas o funcionales «previsiblemente definitivas».'.

De acuerdo con la referida doctrina que esta Sala acoge, debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Florencio , frente a la sentencia de 23 de junio de 2016 del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid , dictada en los autos 230/2015, seguidos a instancia de la recurrente contra el MINISTERIO DE DEFENSA y en su consecuencia confirmamos la citada resolución.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, así como al pago de 400 Euros en concepto de honorarios al letrado impugnante

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0708-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0708-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 31/03/2017 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.