Sentencia SOCIAL Nº 205/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1119/2019 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

?

Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001119/2019

NIG: 3803844420190003030

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000205/2020

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000357/2019-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: SERVICIO CANARIO DE SALUD; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC SCT

Recurrido: Beatriz; Abogado: JAVIER DARIAS GARCIA

En Santa Cruz de Tenerife, a 4 de marzo de 2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001119/2019, interpuesto por D./Dña. SERVICIO CANARIO DE SALUD, frente a Sentencia 000407/2019 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000357/2019-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Beatriz, en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. SERVICIO CANARIO DE SALUD y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria , el día 15/10/2019, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: Primero.- Doña Beatriz formalizó con el Servicio Canario de Salud, contrato de trabajo de duración determinada, en la modalidad de interinidad, el 12 de diciembre de 2011, con la categoría de ayudante de cocina, a jornada completa (35 horas semanales). Su cláusula cuarta estipuló lo siguiente: (.) la duración del presente contrato se extenderá desde el 12/12/2011 hasta la fecha de incorporación del trabajador al que le resulte asignada con carácter indefinido, la plaza vacante (.). Por su parte, la cláusula octava reseñaba lo siguiente: (.) conforme a los previsto en los artículos 15 y 49 del Estatuto de los Trabajadores, se pactan expresamente las siguientes causas de extinción:

La incorporación a la plaza vacante, desempeñada interinamente por el trabajador contratado, de un trabajador al que le resulte asignada la misma con carácter indefinido, por los procedimientos de acceso a la plantilla fija previstos legalmente para el Centro por su condición de Administración Pública y por las normas aplicables en el Convenio colectivo vigente (.).

Véase, copia del citado contrato, obrante a los folios 5 y 6 del expediente administrativo.

Segundo.- El 29 de marzo de 2019, la trabajadora recibió comunicación escrita del Servicio Canario de Salud, con el siguiente tenor literal:

(.) el pasado 12 de marzo de 2019, se publicó en el Boletín Oficial de Canarias núm. 40 Resolución de esta Dirección Gerencia de 15 de febrero de 2019, por la que se declara personal laboral fijo y se adjudica plaza en la categoría de Ayudante de Cocina, devenida en la Oferta de Empleo Público 2001. Con efectos del pasado 12 de diciembre de 2011, suscribió con este Complejo Hospitalario Universitario de Canarias contrato de trabajo de duración determinada por interinidad en la categoría profesional de ayudante de cocina, concretamente, en la cláusula octava, se establece expresamente como causa de extinción del mismo, 'la incorporación a la plaza vacante desempeñada interinamente por el trabajador contratado de un trabajador al que le resulte asignada la misma, con carácter indefinido, por los procedimientos de acceso a plantilla fija previstos legalmente para el Centro por su condición de Administración pública y por las normas aplicables al Convenio colectivo vigente, por todo lo cual, se le comunica su finalización con motivo de la incorporación del trabajador al que le resultó asignada con carácter indefinido la plaza vacante con efectos de 31 de marzo de 2019 (.).

Véase, copia de la indicada comunicación, folio 7 del expediente administrativo.

Tercero.- La trabajadora venía percibiendo un salario mensual bruto de 1.577,18 euros, sin incluir las pagas extraordinarias (véase, nómina relativa a la mensualidad de febrero de 2019, acompañada a la demanda como documento número dos).

Cuarto.- Con posterioridad al cese de la relación laboral, la trabajadora ha formalizado los siguientes contratos de trabajo:

. contrato temporal, en la modalidad de eventual, con la categoría de pinche, desde el 1 de abril al 30 de junio de 2019

. contrato (vínculo estatutario), en la modalidad de interinidad, con la categoría de pinche, celebrado el 1 de julio de 2019 y que continuaba en vigor, a fecha de la celebración del juicio del que trae causa, la presente resolución. Viene percibiendo, un salario mensual bruto de 1.491,92 euros, sin incluir la parte proporcional de las pagas extraordinarias (véase, certificado de servicios prestados para la Administración, folio 9 del expediente administrativo; igualmente, copia de la nómina relativa a la mensualidad de septiembre de 2019, folio 20 del mismo expediente).

Quinto.- A fecha de cese de la relación laboral (31 de marzo de 2019), la trabajadora no ostentaba la condición de representante legal de los trabajadores; tampoco, en el año anterior a dicha fecha (hecho no controvertido).

Sexto.- Asimismo, la trabajadora, con anterioridad, al contrato de interinidad de 12 de diciembre de 2011, había prestado servicios para el Servicio Canario de Salud, en virtud de los siguientes contratos de trabajo:

. operaria de limpieza:

Del 5 de agosto al 2 de septiembre de 2002

Del 6 al 27 de septiembre de 2002

Del 1 de julio al 30 de septiembre de 2003

. ayudante de cocina:

Del 9 al 15 de octubre de 2003

Del 16 al 31 de octubre de 2003

Del 5 de diciembre de 2003 al 4 de febrero de 2004

Del 22 de febrero al 12 de marzo de 2004

. operaria de limpieza:

Del 15 al 22 de marzo de 2004

. ayudante de cocina:

Del 22 al 31 de marzo de 2004

. operario de limpieza:

Del 25 de abril al 10 de mayo de 2004

. ayudante de cocina:

16 de mayo al 13 de junio de 2004

Del 14 al 27 de junio de 2004

Del 1 de julio al 31 de octubre de 2004

. operario de limpieza:

Del 1 al 31 de diciembre de 2004

. ayudante de cocina:

Del 5 de enero al 22 de abril de 2005

. operario de limpieza:

Del 25 al 29 de abril de 2005

. ayudante de cocina:

Del 9 al 22 de mayo de 2005

Del 23 de mayo al 5 de junio de 2005

. operario de limpieza:

Del 13 al 26 de junio de 2005

Del 1 de julio al 1 de julio de 2005

. ayudante de cocina:

Del 2 de julio al 17 de agosto de 2005

. operario de limpieza:

Del 18 al 31 de agosto de 2005

. ayudante de cocina:

Del 1 al 30 de septiembre de 2005

. operario de limpieza:

Del 1 al 21 de octubre de 2005

Del 25 al 31 de octubre de 2005

. ayudante de cocina:

Del 7 al 23 de noviembre de 2005

. operario de limpieza:

Del 27 de noviembre de 2005 al 14 de enero de 2006

Del 17 de enero al 16 de junio de 2006

. ayudante de cocina:

Del 17 al 30 de junio de 2006

. operario de limpieza:

Del 1 de julio al 3 de agosto de 2006

. ayudante de cocina:

Del 1 de agosto al 4 de diciembre de 2006

. operario de limpieza:

Del 5 al 26 de diciembre de 2006

Del 31 de diciembre al 31 de diciembre de 2006

Del 1 al 29 de enero de 2007

. ayudante de cocina:

Del 30 de enero al 24 de febrero de 2007

Del 26 de febrero al 6 de marzo de 2007

. operario de limpieza:

Del 7 de marzo al 30 de junio de 2007

Del 17 al 18 de octubre de 2007

. ayudante de cocina:

Del 19 de octubre de 2007 al 19 de febrero de 2008

Del 21 de febrero al 10 de marzo de 2008

Del 22 al 31 de marzo de 2009

Del 1 al 16 de abril de 2009

Del 17 de abril al 30 de junio de 2009

Del 1 de julio al 31 de diciembre de 2009

Del 1 de enero al 30 de junio de 2010

Del 1 de julio al 31 de diciembre de 2010

. limpiadora:

Del 1 de enero al 5 de julio de 2011

. ayudante de cocina:

Del 6 de julio al 11 de diciembre de 2011

Véase, certificado de prestación de servicios, de 5 de julio de 2019, obrante a los folios 9 y 10 del expediente administrativo.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Se desestima la acción principal entablada por doña Beatriz frente al Servicio Canario de Salud, en cuanto a declarar el cese de la relación laboral, despido improcedente y acogiendo la pretensión subsidiaria, se declara que el cese, con fecha de efectos de 31 de marzo de 2019, constituyó un despido procedente. Asimismo, se declara el derecho a percibir, en concepto de indemnización, el importe de 11.878,31 euros que habrá de abonar el organismo demandado (...).

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. SERVICIO CANARIO DE SALUD, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 10/2/2020.

Fundamentos

PRIMERO.- El Servicio Canario de Salud, articula su recurso al amparo del artículo 193 letra c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para denunciar la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española, por incongruencia de la sentencia, e infracción de las sentencias del Tribunal Supremo de la Sala 4ª, recursos 2357/2018, 4626/2017 y 2328/2018. Solicita se dicte sentencia que desestime íntegramente la demanda.

La trabajadora impugnó el recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- La actora, doña Beatriz, prestaba servicios para el Servicio Canario de Salud con la categoría de personal de ayudante de cocina, mediante un contrato de interinidad para la cobertura de plaza vacante de plantilla. Solicita, que se declare su despido improcedente y subsidiariamente el derecho a percibir una indemnización equivalente a la extinción por causas objetivas.

La sentencia le estima la acción subsidiaria, declara el despido procedente y condena al abono de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio.

Parte la sentencia de la existencia de un fraude en la contratación temporal de doña Beatriz, lo que la convirtió en indefinida no fija, y su cese, por ocuparse su plaza, en un despido procedente, con derecho al percibo de una indemnización de 20 días de salario por años de servicio.

El SCS sostiene, en primer lugar, que la sentencia incurre en incongruencia extra petitum.

El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso

1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento.

2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos:

A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

Pudiendo citar, entre otras, la sentencia de 23 de abril de 2013, recurso 729/2012 , se ha establecido lo siguiente: ' La jurisprudencia de esta Sala, -- contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000 ), 29-abril- 2005 (rcud 3177/2004), 30-junio-2008 (rco 158/2007 ), 27- septiembre-2008 (rco 37/2006 ), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009 ) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009 ), así como las en ellas se citan --, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE ) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.

Como declara la jurisprudencia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 31-3-99 ), 'la incongruencia, como requisito emanado del principio dispositivo, según afirma nuestra sentencia de 1 de octubre de 1998 , implica una adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes. Como reiteradamente ha mantenido esta Sala y el Tribunal Constitucional, el vicio de incongruencia, en su significado de desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, entraña una vulneración del principio de contradicción, y provoca una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, en cuanto este modo de actuar judicial sustrae a las partes su verdadero debate contradictorio y conduce al pronunciamiento de un fallo no adecuado o ajustado a las reciprocas pretensiones de las mismas.' Según la sentencia del TC 146/08 , '(...) el juicio sobre la congruencia de una resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum (entre las más recientes, SSTC 167/2007, de 18 de julio, FJ 2 ; y 216/2007, de 8 de octubre , FJ 2).'

Es pacífica la distinción entre las diversas clases de incongruencia, la omisiva, cuando se omite el pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones, la ultra petita , cuando se concede más de lo solicitado, la extra petita , cuando se otorga algo distinto a lo solicitado variando el objeto del debate, o la infra petita , cuando se otorga menos de lo que el demandado ha reconocido. Además se ha reconocido el concepto de incongruencia por error, que consiste en la acumulación de la incongruencia omisiva y la incongruencia extra petita . Como declara la STC 264/05 , en la llamada incongruencia por error se trata de supuestos en los que, 'por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2; 124/2000, de 16 de mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio, F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , F. 4)' . En parecidos términos se pronuncian las STC 41/07 y 56/07 .

Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, de la que pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna , esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia omisiva, o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

c) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

Incongruencia 'extra petitum', -que es la invocada en este motivo de recurso por el FOGASA-, y que se produce cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, esto es, cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse no obstante, que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

La incogruencia la sostiene la parte demandada, con base en que la demanda sostenía que el contrato de interinidad era no ajustado a derecho y la sentencia, por contra, considera que el despido es procedente, y que la consideración de indefinida no fija deviene de una contratación temporal anterior.

La sentencia no incurre en incongruencia, por cuanto la demanda sostenía que el despido o bien era improcedente o bien era procedente, con derecho a indemnización, y si se observa el suplico, estima la acción subsidiaria. Cuestión distinta es si en el debate introducido en el acto del juicio, sobre la contratación anterior de la actora a su último contrato, se alteró los términos del debate y se causó indefensión a la demandada, lo que es respondido negativamente por esta Sala. En el expediente administrativo figuran todo el íter contractual de la actora, que debe ser analizado en la sentencia, cuando se formula por despido y pudiera tener que fijarse la antigüedad a efectos de indemnización. De tal manera que la demandada, devió venir suficientemente ilustrada al acto del juicio sobre toda la antigüedad de la actora, y véase que así fue, que consta la misma en el expediente administrativo. Ninguna indefensión se le causó en los términos del debate y en ninguna incongruencia incurre la sentencia.

TERCERO.- La sentencia parte de la consideración de indefinida no fija, por fraude en la contratación temporal de la actora desde el 19 de octubre de 2007, y en el recurso se limita a afirmar el SCS que su última contratación era de interinidad por vacante, y que fue resulta conforme a derecho sin que genere en la actora indemnización alguna.

Ahora bien, no ataca el SCS la conformidad o no a derecho de la contratación iniciada el 19 de octubre de 2007 o la posible existencia de una ruptura significativa en la relación laboral, que impida considerar que el fraude iniciado el 19 de octubre de 2007 arrastra a la contratación de interinidad de 6 de julio de 12 de diciembre de 2011. No plantea correctamente los términos del debate el SCS para combatir la declaración de fraude en sentencia, por cuanto, la misma no se basa en el contrato de interinidad último, sino en la contratación temporal anterior, y es doctrina reiterada que el fraude inicial vicia y arrastra a los contratos sucesivos, salvo interrupción significativa de la relación laboral, que no se invoca por el SCS.

Y partiendo de la existencia de un fraude en la contratación temporal de doña Beatriz, la consecuencia es su consideración como indefinida no fija.

La actora venía ocupando una plaza vacante en la Administración, como indefinida no fija, de tal manera que conforme al sistema de despido y extinción del Estatuto de los Trabajadores, para ser cesada en su relación laboral, debió la Administración acudir a un despido objetivo, con todas las exigencias formales que ello supone, invocando, en su caso, amortización de su plaza, o causas organizativas, y con la inmediata puesta a disposición de la indemnización legal de 20 días de salario por año de servicio.

No comparte esta Sala las consideraciones del recurrente ni de la instancia, si la figura de un trabajador indefinido no fijo por fraude en la contratación, se aleja de la normal contratación temporal, el cese de tal trabajador no puede devenir en el mismo modo que el de un interno por vacante, en el que no concurra fraude, pues ante dos situaciones distintas nos encontramos, en cuanto en una concurre un fraude imputable a la Administración y en otra no.

De tal manera que la simple comunicación de cobertura de plaza, sin indemnización, es una sistema conforme a derecho para el trabajador interino en plaza vacante, sin concurrencia de fraude. En el indefinido no fijo, concurre el fraude de la Administración, y en cuanto el mismo puede ser y debe ser remediado, mediante los concurso públicos que permitan el acceso a la Administración conforme a criterios constitucionales de igualdad, publicidad, mérito y capacidad; la Administración debe compensar esa fraude, y motivar el mismo. Y dentro de los sistemas legales, no se le ocurre a esta Sala, otra solución, que el recurso al despido objetivo, con el cumplimiento de las exigencias de fondo y formales, (entrega simultánea de la indemnización) previstas.

Si la Administración simplemente comunica la extinción por cubrirse la plaza que ocupa el indefinido no fijo, incumple tales exigencias legales de forma en el cese, que convierten el mismo en un despido improcedente, con la obligación de abono de una indemnización de 33 días de salario por año de servicio y no de 20 como así señala la sentencia.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la sentencia otorga menos de lo que por despido improcedente correspondía a la actora, no incurre en incongruencia extra petitum y sus pronunciamientos deben ser confirmados.

Y el alto tribunal ya se ha pronunciado sobre las consecuencias económicas del cese de un trabajador indefinido no fijo por cobertura de la plaza, fijando el derecho a una indemnización de 20 días, como así hace la instancia.

Y como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2019, recurso 997/2017:

La cuestión que se nos suscita guarda relación con el tratamiento que merece la extinción de la relación de los trabajadores indefinidos no fijos cuando se produce la cobertura del puesto de trabajo que vienen ocupando. A ella dimos respuesta en la STS/4ª/Pleno de 28 de marzo de 2017 (rcud. 1664/2015 ), en el sentido de entender que, en tales casos, 'ante la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo' por limitarse el EBEP a reconocer tal categoría 'sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales', es aplicable 'la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas'.

Cabe sostener, en consecuencia, que, ciertamente, cuando a la conclusión a la que se llega en el proceso por despido es que tal despido no se ha producido en los términos pretendidos por la demanda porque el cese no resultaba improcedente, sino que era ajustado a derecho, la consecuencia antes indicada del reconocimiento de la indemnización de veinte días deviene automática. Lo mismo sucedería con la indemnización de doce días de tratarse de una relación de carácter temporal de las que, con arreglo al art. 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores (ET ), llevan aparejada tal indemnización.

No cabría, pues, apreciar la incongruencia que intenta eludir la sentencia recurrida, puesto que, por el contrario, la sentencia desestimatoria de la demanda implica el derecho del trabajador, que ve desestimada su pretensión de despido improcedente, a lucrar la indemnización aparejada a la naturaleza de la causa de extinción.

2. Aun cuando tal solución no guarda relación con lo que resultaba de la controversia suscitada a raíz de la STJUE de 14 septiembre 2016, lo cierto es que en el punto atinente a la posibilidad de fijar la indemnización distinta -e inferior- a la del despido la sentencia recurrida acude a un criterio que no podemos confirmar.

En nuestro ordenamiento jurídico existe algún ejemplo que nos puede llevar a entender que la indicada indemnización puede y debe considerarse incluida en el objeto mismo del litigio, vinculada, precisamente, al rechazo a la pretensión de la parte actora. Precisamente en materia de despido objetivo, la acción del trabajador para lograr la declaración de nulidad o improcedencia del mismo no impide considerar incluido en su ejercicio el del derecho al abono de la indemnización de veinte días a que es acreedor si tal despido se considera procedente, por lo que, en tales litigios, la desestimación de la demanda supone a la vez la declaración del derecho a aquella indemnización si el trabajador no la hubiera percibido ya.

Esto mismo puede predicarse, como hemos apuntado, de los supuestos de extinción de los contratos temporales cuando el trabajador cesado, disconforme con la consideración del cese como regular, pretende que se declare que el mismo constituye un despido al que haya que aparejar las consecuencias del art. 56 ET . En tales casos, la desestimación de el núcleo de su impugnación, negando la existencia de un despido, no deja sin efecto el derecho de aquel trabajador a obtener la indemnización por fin de contrato en el caso de aquellos contratos temporales a los que el citado art. 49.1 c) ET otorga tal consecuencia.

3. Esta aproximación a la cuestión de la indemnización en supuestos en que, no aceptándose la improcedencia del despido, el contrato de trabajo se extingue por causa que lleva aparejada otra indemnización ya fue abordada por esta Sala IV del Tribunal Supremo en la STS/4ª de 14 octubre 2013 (rcud. 68/2013 ), 21 enero y 11 febrero 2014 ( rcud. 1086/2013 y 1278/2013 ), 30 de abril y 11 mayo 2015 ( rcud. 376/2014 y 1090/2014 , respectivamente).

TERCERO.- 1. El recurso del trabajador suscita en su segundo motivo la cuestión del fondo del asunto. En él se aporta, como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictada en un supuesto de cese análogo al que se le da idéntica respuesta en cuanto a su acomodación a derecho, si bien se reconoce a la parte actora una indemnización de 20 días por año de servicio; lo que, como ha quedado dicho, se negó al ahora recurrente.

La sentencia referencial también aplica lo que, entiende, resulta de la STJUE de 14 septiembre 2016 sin reparos respecto de la precisa pretensión al respecto.

2. Lo que venimos exponiendo nos ha de llevar a acoger favorablemente el recurso del demandante. Debemos recordar que la cuestión del cese de la parte actora -como ocurría en el caso de la sentencia traída como contradictoria para este motivo- se ciñe a la cobertura de la plaza que ocupaba en calidad de trabajador indefinido no fijo. Al mismo es aplicable la doctrina que hemos expuesto en el anterior Fundamento, de la que, en suma, se deriva su derecho a la indemnización de veinte días por año trabajado, siendo ésta la razón de la estimación del recurso.

Tal derecho a la indemnización no surge de lo declarado en la repetida STJUE de 14 septiembre 2016, cuya dificultosa y problemática interpretación ha sido corregida, tanto por las STJUE de 5 junio 2018 (Montero Mateos -C-677/16 - y Grupo Norte Facility - C-574/16 -), como, de manera específica, por la STJUE de 21 noviembre de 2018 (C-619/17 ) -segunda de las dictadas por el Tribunal de la Unión en ese mismo caso-. Así lo hemos declarado en la STS/4ª/Pleno de 13 marzo 2019 (rcud. 3970/2016 ), al resolver el asunto que dio origen a aquella sentencia del TJUE.

4. Procede estimar el recurso de casación para unificación de doctrina del demandante inicial y, en consecuencia, casar y anular en parte la sentencia recurrida en el sentido de declarar el derecho del demandante a recibir a cargo de la parte demandada una indemnización de cuantía de veinte días de salario por año trabajado, a cuyo abono se le condena, manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo.

Aplicar estas consideraciones a los autos implica la desestimación del recurso, por cuanto la trabajadora por fraude en su contratación debe considerarse indefinida no fija y su cese le da derecho a lucrar los 20 días.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La desestimación del recurso implica la pérdida del depósito y la condena en costas que se fija en 200 euros atendiendo a la entidad del curso y la impugnación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. SERVICIO CANARIO DE SALUD contra la Sentencia 000407/2019 de 16 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 200 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.