Sentencia SOCIAL Nº 205/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 892/2019 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0054291
ROLLO Nº: 892/19
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 7 de MADRID
Autos de Origen: 1202/2018
RECURRENTE/S: LEMARLU S.L.
RECURRIDO/S: DÑA Begoña
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a nueve de marzo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por
los Ilmos. Sres. DON LUIS LACAMBRA MORERA, PRESIDENTE , DON BENEDICTO CEA AYALA, D. JACOB
JIMÉNEZ GENTIL, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 205
En el recurso de suplicación nº 892/19 interpuesto por D. JOSE LUIS CARRACEDO NÚÑEZ, en nombre y
representación de LEMARLU S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de MADRID,
de fecha VEINTICINCO DE ABRIL DE DOS MIL DIECINUEVE , ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA
AYALA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1202/2018 del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Madrid, se presentó demanda por DÑA Begoña contra LEMARLU S.L. en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTICINCO DE ABRIL DE DOS MIL DIECINUEVE , cuyo fallo es del tenor literal siguiente : ' Estimando la demanda de Dª Begoña debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado, condenando a la demandada, Lemarlu SL, a que a su elección, que habrá de efectuar ante el Juzgado en el improrrogable plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia, opte por la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar a razón de 64,02 € diarios o le indemnice con la suma de 24.647,26 €.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora, Dª Begoña , ha venido prestando servicios para la demandada, Lemarlu SL, desde el día 28 de junio de 2008, con la categoría de encargada y percibiendo un salario bruto mensual de 1.947,24 € con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras.



SEGUNDO.- La actora presta servicios en el establecimiento '100 montaditos' del centro Parquesur de Leganés, que es una franquicia que tiene la demandada con Restalia.



TERCERO.- El 10 de octubre de 2018 fue despedida, mediante comunicación basada en causas disciplinarias, que consta y se da por reproducida.



CUARTO.- El día 22 de agosto de 2018 un responsable de Restalia reenvió al jefe de personal de la demandada una foto que mostraba la caja abierta y un comentario de un cliente desconocido que decía: La camarera Eugenia de Parquesur esta tickando, borra y mete el dinero en la caja, todo el tiempo tiene la caja abierta. El responsable de Restalia añadía: dime algo.



QUINTO.- La actora estuvo de vacaciones desde el 10 al 25 de septiembre y a su vuelta le llamó el responsable para pedirle explicaciones sobre los hechos del 22 de agosto y al responderle ésta que habría que hablar con la cajera, el responsable habló con la cajera y otros empleados, que en general se quejaron de la deficiente organización y falta de preaviso en cuanto a los turnos, así como la prohibición de hablar por el móvil, mientras que los encargados sí que hablaban.

Algunos de ellos también dijeron que en ocasiones y cuando faltaba dinero de la caja del día anterior, los encargados les pedían que no ticaran algunos productos para cuadrar la caja.



SEXTO.- El 27 de septiembre de 2018 la empresa, mediante escrito conteniendo las imputaciones que constan en el mismo, inició expediente disciplinario contra la actora, a la que se le dio permiso retribuido para investigar los hechos.

La actora formuló alegaciones el 4 de octubre de 2018.

El expediente finalizó mediante la carta de despido, fechada el 4 de octubre de 2018, que le fue remitida por burofax.

Los escritos constan y se dan por reproducidos.

SEPTIMO.- Es normal y habitual que en el establecimiento los empleados trabajen con la caja abierta, para ir más rápido. Ésta práctica se hacía en contra de las instrucciones de la actora.

OCTAVO.- El 2 de noviembre de 2018 se celebró acto de conciliación sin avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 4.03.20.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda de despido, por motivos disciplinarios, formulada en autos, al declarar su improcedencia por insuficiencia de la carta, recurre en suplicación la parte demandada, LEMARLU, SL, por considerar, en esencia, debidamente especificados y adecuadamente acreditados los hechos objeto de sanción, y que al ser estos constitutivos de un supuesto de trasgresión de la buena fe contractual, son asimismo acreedores a la sanción máxima de despido.

La sentencia de instancia sustenta la declaración de improcedencia del despido, respecto de la generalidad de los hechos imputados, en que la carta que fue remitida a la demandante es genérica e indeterminada, añadiendo, en relación a los hechos ocurridos el 22-8-18, consistentes en la anulación de tickets de caja y en la falta de 30 € de la recaudación, que ni estos figuran imputados en la carta, ni en su caso los mismos se pueden estimar acreditados a través de la única testifical practicada en el curso del proceso.

Y disconforme la entidad demandada, LEMARLU, SL, con dicho pronunciamiento, articula en su recurso tres motivos de suplicación, de los cuales el 1º se destina a interesar la nulidad de las actuaciones, el 2º a la revisión de los hechos probados, y el 3º y último al examen del derecho aplicado.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado a) del art. 193 LRJS, la recurrente denuncia la infracción de normas o garantías del procedimiento generadoras de indefensión, al no habérsele permitido practicar la prueba testifical propuesta por ella. Aduce la recurrente que en el curso del juicio propuso la declaración de seis testigos, para acreditar las formas de trabajo que se siguen en la empresa, y ratificar así las imputaciones que se contienen en la carta, de los que solo se permitió la declaración de dos de ellos, infringiendo con ello los arts. 87.1, 90 y 92.1 LRJS, en relación con el art. 24 CE, al tratarse de declaraciones directamente relacionadas con los términos del debate y ser por ello necesarias para la prueba de las imputaciones realizadas, por lo que interesa la nulidad de la sentencia y la reposición de lo actuado al momento inmediato anterior, para poder proceder a su práctica.

Pero la insuficiencia de la carta, tal como así se argumenta en la resolución de instancia, obsta, de conformidad a lo establecido en el art. 108 LRJS, entrar en otras consideraciones sobre la realidad o no de los hechos que se dicen imputados, ya que la calificación de procedencia del despido solo es posible si resultasen acreditados los incumplimientos alegados por el empresario en el escrito de comunicación del despido, y no otros distintos, pues al demandado no se le admitirán en juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido, tal como dispone el art. 105.2 LRJS. De ahí que, y salvo que se estimase que la carta de despido es suficiente, por cumplir los requisitos formales del art. 55.1 ET, deba rechazarse la nulidad de actuaciones al no haberse permitido la declaración de un determinado número de testigos, tendentes a acreditar unos hechos que no figuran incluidos, con la precisión y claridad exigibles, en la carta de despido. Por ello este motivo se desestima.



TERCERO.- En el siguiente motivo del recurso, que se ampara en el apartado b) del art. 193 LRJS, se interesan las siguientes revisiones de hechos.

En 1º lugar, del hecho probado 5º, para el que la recurrente interesa la siguiente redacción alternativa: '

QUINTO.- La actora estuvo de vacaciones desde el 10 al 25 de septiembre y a su vuelta le llamó el responsable para pedirle explicaciones sobre los hechos del 22 de agosto, habiendo hablado el mismo con los diferentes empleados de la plantilla que certificaron que la actora les daba órdenes de 'recuperar' supuestos descuadres de caja dejando de ticar o eliminando productos de los pedidos que se les realizaban por los clientes. Asimismo, consta en autos que durante los ejercicios 2017 y 2018 en el periodo en que la actora fue la responsable del cuadre de caja, no hay uno solo descuadre positivo o negativo de la caja. La actora reconoció al Sr. Estanislao que ella emitía las órdenes de 'no ticar' producto para recuperar descuadres de caja. La cuantía correspondiente a productor 'no ticados', es decir, borrados de un pedido concreto o pedidos anulados completos, supera los 80.000 euros en un periodo de dos años'.

Se basa para ello, tanto en las declaraciones de los testigos que depusieron en el curso del juicio, como en la documental obrante en autos, en concreto en el documento nº 12 de su ramo de prueba, compuesto por más de 400 folios - sic -, y en los documentos 13 y 14 del mismo ramo de prueba, atinentes a la forma de trabajo en la caja, y a sus resultados en los ejercicios de los años 2017 y 2018.

También interesa la revisión del hecho probado 7º, para el que propone el siguiente texto: 'SÉPTIMO.- Es habitual que en el establecimiento los empleados trabajen con la caja abierta para ir más rápido.' Aduce para ello la demandada que el texto que se quiere revisar carece de fundamento, por lo que, y a su juicio, debe suprimirse.

Tal como se argumenta en la STS de fecha 8-1-20, recurso nº 216/18, '(...) Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 28-05-2013 (rec. 5/2012 )), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 03-07-2013 (rec. 88/2012 )), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 25-03-2014 (rec. 161/2013 )), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 02-03-2016 (rec. 153/2015 )) viene exigiendo, para que el motivo prospere: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'.

Pues bien, y en aplicación de los citados criterios, y al incumplir las revisiones interesadas los requisitos que se describen en los apartados 3 al 5 antes mencionados, se impone la desestimación de ambas revisiones fácticas. Por ello el presente motivo se desestima.



CUARTO.- En el siguiente motivo del recurso, el 3º, la recurrente denuncia, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, la infracción de los arts. 54 y 55 ET, así como de los arts. 105 y 108 LRJS, en relación con la doctrina de los tribunales que asimismo cita. Aduce en síntesis la recurrente que la carta de despido cumple los requisitos establecidos por la legislación al respecto, y que la conducta imputada a la trabajadora supone una clara trasgresión de la buena fe contractual, ya que la carta remitida a la demandante el 10 de octubre del 2018 deriva de un expediente disciplinario previo, como consecuencia de unos hechos acaecidos el 22 de agosto, perfectamente conocidos por la actora desde el momento en que se entrevistó con su supervisor, y que culminó con la carta de despido donde se especifican las consecuencias de una actuación, de la que dice era conocida perfectamente por la trabajadora, aun cuando también se admita que en ella no se identifica el momento en que se dio la orden a cada uno de los empleados a sus órdenes para que no 'ticasen' los productos, para así recuperar descuadres de días anteriores, ni estos aparecen identificados, pues se trata de una conducta continuada, consistente en no computar ventas ya realizadas, colocando a la empresa en una situación de riesgo de pérdida del contrato de franquicia, dando datos falsos a la dirección de la empresa, lo que justifica la declaración de procedencia del despido por trasgresión de la buena fe contractual. También aduce que las cuantías defraudadas se han obtenido del proveedor informático del franquiciador, cuyo resumen solo pudo preparar la recurrente en el periodo comprendido entre la recepción del informe, y la celebración de la vista.

Pero, y como la propia recurrente admite en el desarrollo del recurso, la carta en cuestión se limita a recoger calificaciones sobre los hechos que debieran ser objeto de imputación, al tipificarlos como un supuesto de trasgresión de la buena fe contractual, en lo que la propia recurrente denomina las consecuencias de su incorrecto actuar, aunque sin especificar qué hechos concretos son los que se le imputan a la trabajadora, ni en qué fechas estos hechos tuvieron lugar, impidiendo así que la demandante pudiese preparar, en igualdad de armas, su defensa ante los incumplimientos que se le imputan por su empleadora, pues tampoco, y en relación a la incoación de un expediente previo, la recurrente razona sobre la suficiencia de los cargos que inicialmente se le imputaban, ni en consecuencia su total coincidencia con los que después han motivado su despido disciplinario y han resultado, a su juicio, acreditados, lo que obsta, de conformidad a lo dispuesto en el art. 55.1 ET, en relación a su vez con los arts. 105.2 y 108 LRJS, entrar en el análisis de unas conductas que no han sido suficientemente precisadas en la carta de despido. Por ello el recurso de la demandada debe ser desestimado, con pérdida del depósito y de las consignaciones efectuadas para recurrir - art. 204 LRJS -, y expresa condena en costas a la recurrente - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por LEMARLU S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de MADRID, de fecha VEINTICINCO DE ABRIL DE DOS MIL DIECINUEVE , en virtud de demanda formulada por DÑA Begoña contra LEMARLU S.L. en reclamación de DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la demandada recurrente a abonar al Letrado impugnante en concepto de honorarios, la cantidad de 400 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 892/19 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 892/19), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.