Sentencia SOCIAL Nº 205/2021, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 147/2021 de 30 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL

MADRID

SENTENCIA: 00205/2021

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Social

Letrada de la Administración de Justicia

Dª MARTA JAUREGUIZAR SERRANO

SENTENCIA Nº 205/2021

Fecha de Juicio:21/9/2021

Fecha Sentencia:30/09/2021

Fecha Auto Aclaración:

Tipo y núm. Procedimiento:IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000147 /2021

Ponente:JOSE LUIS NIÑO ROMERO

Demandante/s:ALLIANCE HEALTHCARE ESPAÑA S.A.

Demandado/s:SECRETARIA DE ESTADO DE EMPLEO Y ECONOMIA SOCIAL, SINDICATO UGT

Resolución de la Sentencia:DESESTIMATORI A

AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL

-

GOYA 14 (MADRID)

Tfno:914007258

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MAD

NIG:28079 24 4 2021 0000152

Modelo: ANS105 SENTENCIA

IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000147 /2021

Procedimiento de origen: /

Ponente Ilmo. Sr:JOSE LUIS NIÑO ROMERO

SENTENCIA 205/2021

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOSE PABLO ARAMENDI SANCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAMÓN GALLO LLANOS

D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO

En MADRID, a treinta de septiembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Han dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000147 /2021 seguido por demanda de ALLIANCE HEALTHCARE ESPAÑA S.A., (Letrado EDUARDO PEÑACOBA RIVAS) contra SECRETARIA DE ESTADO DE EMPLEO Y ECONOMIA SOCIAL (ABOGADO DEL ESTADO), SINDICATO UGT (Letrado AGUSTIN CAMARA CERVIGON) sobre IMPG. ACTOS ADMINISTRACION. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO.

Antecedentes

Primero. - Según consta en autos, el día 30.04.2021 se presentó demanda, en nombre y representación de la actora en el sobre impugnación de acto administrativo.

Segundo. - La Sala acordó el registro de la demanda con el número 147/2021 y designó ponente señalándose el día 21.09.2021 para los actos de conciliación y, en su caso, juicio.

Tercero. - Abierto el acto del juicio, el letrado de la actora se afirmó y ratificó en su escrito de demanda solicitando que se dicte sentencia por la que se anule y deje sin efecto la Resolución de 26 de febrero de 2021 del Ministerio de Trabajo y Economía Social y se constate la existencia de Fuerza Mayor en el expediente NUM000 de regulación de empleo temporal de Alliance Healthcare España, S.A.

Por el Abogado del Estado se contestó a la demanda oponiéndose a la misma, remitiéndose a los fundamentos de la resolución impugnada y solicitando su confirmación.

Por el sindicato codemandado Federación de Empleados de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores (FESP-UGT), se opuso a la demanda.

Seguidamente se procedió a la fase de prueba proponiéndose y practicándose la prueba documental y la testifical, tras lo cual las partes elevaron sus conclusiones a definitivas.

Cuarto. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.6 de la LRJS se precisa que los hechos controvertidos se centraron en la acreditación de la actividad y de la concurrencia de causa para instar la suspensión de contratos por fuerza mayor.

Quinto. - En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado todas las formalidades legales.

Resultado y así se declaran, los siguientes

Hechos

PRIMERO. - El día 27 de abril de 2020 por la empresa demandante se formuló ante la Dirección General de Trabajo (DGT) del Ministerio de Empleo y Economía Social solicitud de autorización para la adopción de medidas de regulación temporal de empleo (suspensión de contratos y/o de reducción de jornada) que afectan a los trabajadores que conforman la plantilla de dicha empresa, por causa de fuerza mayor vinculada a la situación extraordinaria creada por el COVID-19.

En la solicitud se indicaba que los trabajadores para los que se solicita las medidas de regulación temporal (suspensión de contratos de trabajo y/o de reducción de jornada) pertenecen a los centros de trabajo de la empresa sitos en las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Baleares, Castilla La Mancha, Castilla León, Cataluña, Galicia, Comunidad Valenciana, Extremadura, Madrid y País Vasco.

SEGUNDO. - Con fecha 8 de junio de 2020 la Directora General de Trabajo dictó resolución en la que acordó considerar estimada por silencio administrativo la solicitud de declaración de fuerza mayor formulada por la empresa Alliance Healthcare España, S.A., como causa de la suspensión de relaciones laborales y/o reducción de jornada de los trabajadores de su plantilla.

Se indicaba en la resolución que la declaración anterior producirá efectos a partir del momento en que se haya producido el hecho causante. Conforme a lo establecido en el artículo 28 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, las medidas previstas en sus artículos 22, 23, 24 y 25, estarán vigentes mientras se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19. En consecuencia, los efectos de la presente resolución quedan condicionados por lo establecido en el mencionado artículo 28 y por las sucesivas decisiones que en cada momento se puedan adoptar por las autoridades competentes.

TERCERO. - El sindicato FESP-UGT interpuso recurso de alzada contra la anterior resolución, que fue estimado por Orden Ministerial de 26 de febrero de 2021, en la que se anula y deja sin efecto la resolución de 8 de junio de 2020.

Se exponía en la orden, en síntesis, que no se aprecia la existencia de fuerza mayor por las siguientes razones: la primera, porque el artículo 10 del Real Decreto 463/2020 , excluye expresamente a los establecimientos farmacéuticos de la suspensión de apertura al público, por lo que en la práctica han seguido dando continuidad al comercio de productos farmacéuticos y a la actividad comercial de farmacia. No cabe confundir imposibilidad con la conveniencia de que una determinada actividad se realice de modo diferente a como habitualmente se efectúa. La sustitución de visitas presenciales por actuaciones telefónicas o telemáticas no puede provocar una suspensión total de la jornada de los contratos de trabajo afectados; y la segunda, porque una disminución de actividad en los puestos de trabajo de las categorías de Call Center, Dirección Técnica, Gestor de transporte, Secretaria de Dirección, Informática, RRHH, Gerencia, Compras y Aprovisionamientos, Control de Gestión, Análisis y Planificación Financiera o Televenta, exceptuando las que correspondan a los visitadores comerciales de farmacias, se encuadrarían en un expediente de regulación de empleo por causa productiva.

CUARTO. - El responsable de recursos humanos del área comercial de la empresa demandante, don Nicanor., manifestó que durante el ERTE se realizó actividad comercial telemática. Igualmente indicó que la esencia de la compañía como distribuidora farmacéutica es la visita al cliente, ver incidencias en la farmacia, presentar campañas, tomar pedidos, hacer venta directa. Precisó que entre las 201 personas trabajadoras finalmente afectadas por el ERTE se encontraban pertenecientes al colectivo que visita farmacias y también a departamentos que su actividad está directamente relacionada con la visita a farmacias, así de servicios financieros, márketing y call center.

QUINTO. - En el Anexo I de la memoria explicativa del ERTE por causa de Fuerza Mayor, elaborada por la empresa demandante y que figura al descriptor 19, se contiene un 'Protocolo de funcionamiento en las empresas de distribución farmacéutica frente al Covid-19' elaborado por la Federación de Distribuidores Farmacéuticos. En el mismo se indica que recoge las recomendaciones que la Federación de Distribuidores Farmacéuticos (FEDIFAR) entiende que deben adoptarse en los almacenes mayoristas para contribuir a evitar contagios por COVID-19 y, al mismo tiempo, trata de asegurar el servicio esencial de suministro a las farmacias, de manera que la ciudadanía pueda tener acceso a los medicamentos y productos sanitarios disponibles.

En el punto 4 (prohibición de visitas comerciales a oficinas de farmacia), del apartado B (medidas de carácter externo, dirigidas a evitar contagios del personal de la empresa, en su actividad laboral, con personas ajenas a la misma), de la Primera Parte (Medidas Preventivas), se decía lo siguiente: No se realizarán vistas a las oficinas de farmacia salvo las estrictamente necesarias para el adecuado suministro de medicamentos y productos sanitarios. Cualquier otra visita que se considere necesaria deberá ser adecuadamente justificada y autorizada.

Se han cumplido las previsiones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Prueba de los hechos.

1. De conformidad con el artículo 97.2 de la LRJS los hechos declarados probados han resultado acreditados de la prueba practicada a instancia de las partes, según se especifica a continuación:

El hecho primero, no se discutió por las partes y consta en el documento obrante al descriptor 17.

El hecho segundo, de la prueba documental obrante al descriptor 17.

El hecho tercero de la prueba documental obrante al descriptor 2.

El cuarto, de la prueba testifical de don Nicanor.

El quinto, de la documental obrante al descriptor 19.

SEGUNDO. - Pretensiones de las partes.

1. La parte demandante pretende que se anule y deje sin efecto la Resolución de 26 de febrero de 2021 del Ministerio de Trabajo y Economía Social y se constate la existencia de Fuerza Mayor en el expediente NUM000 de regulación de empleo temporal de Alliance Healthcare España, S.A.

Alega la parte actora en apoyo de su pretensión, en esencia, dos razones: la extralimitación de la resolución recurrida al exceder del ámbito de aplicación del artículo 22.2.c) RDL 8/2020, que limita la actuación administrativa a la constatación de la existencia de fuerza mayor, sin embargo la resolución recurrida analiza si se realizaron horas extraordinarias, extremo éste que la demandante considera irrelevante pues las horas extraordinarias se realizaron entre los meses de enero y abril de 2020, cuando el ERTE discutido tuvo lugar posteriormente en los meses de mayo y junio de 2020. Añade que la resolución es incongruente al reconocer la existencia de fuerza mayor para los visitadores. En cuanto al fondo, manifiesta que existe fuerza mayor parcial, pues la norma permite que servicios esenciales, como el que presta la empresa demandante, pudieran tener dentro de su organigrama actividades no esenciales afectas a la fuerza mayor, existiendo una prohibición expresa de realizar actividades en las farmacias.

2. La Administración demandada se opone a la pretensión actora pues el aprovisionamiento de medicamentos fue una actividad esencial y en el pico de la pandemia solamente 65 oficinas de farmacia permanecieron cerradas de un total de unos 22.000 establecimientos de este tipo en el país. Añade que el Colegio de Farmacéuticos permitió la visita telemática por lo que las funciones de los visitadores fue posible llevarlas a cabo telemáticamente. Por su parte el sindicato codemandado UGT también mostró su oposición, y añadió que de los 347 trabajadores inicialmente afectados por la medida solamente 70 eran visitadores, y además Farmaindustria informó que esa actividad se podía realizar de manera telemática.

3. En definitiva, la cuestión nuclear que procede resolver en este procedimiento es si concurre causa de fuerza mayor parcial en la situación de la empresa demandante al tiempo de promover un expediente de regulación temporal de empleo en el mes de mayo de 2020.

TERCERO. - Corrección formal de la actuación administrativa.

1. El artículo 22.2.c) del Real Decreto Ley 8/2020, que cita la parte demandante para poner de manifiesto la extralimitación que contiene la resolución recurrida al analizar las horas extraordinarias realizadas en la empresa, dispone que la resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. Viene a reproducir lo previsto en el artículo 33.3 del Real Decreto 1483/2012, que regula el procedimiento de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, que señala que la resolución de la autoridad laboral deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la extinción de los contratos o la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa deberá dar traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral.

De la redacción del precepto resulta que corresponde a la administración laboral la apreciación de la causa de fuerza mayor invocada por la empresa, mientras que es responsabilidad empresarial el determinar si acude a la suspensión de los contratos de trabajo, o a la reducción de jornada, o a ambas medidas a la vez, de ahí que la expresión 'deberá limitarse' contenida en el precepto transcrito y referida a la autoridad laboral ha de entenderse como la imposibilidad de que sea ésta la que decida si se acude a la suspensión de las relaciones laborales o a la reducción de jornada, pues corresponde a un ámbito de decisión propio de la empresa. Y la resolución recurrida no se extralimita como afirma la parte demandante, pues la cita que contiene sobre las horas extraordinarias lo es junto con otros extremos que se tienen en cuenta para la estimación del recurso, como son que el aprovisionamiento de medicamentos a farmacias y hospitales fue declarado como actividad esencial durante el periodo de alarma por COVID-19, que el cierre de farmacias por contagios en el pico epidémico fue de 65 establecimientos de los 22.102 existentes en la red según el Consejo General de Farmacéuticos, la posibilidad de realizar visitas telemáticas a las oficinas de farmacia así como determinadas funciones contempladas en el convenio colectivo que pueden llevar a cabo los comerciales afectados y que no requieren de su presencia física. Es por ello que no existe extralimitación alguna pues la resolución recurrida analiza distintos datos de la actividad empresarial, alegados oportunamente por vía de recurso por la parte recurrente, para determinar si concurre el concepto de fuerza mayor, por lo que la actuación es correcta.

2. Añadir que el artículo 88.2 de la Ley 39/2015, dispone que en los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si procede. La resolución recurrida resuelve de acuerdo con las alegaciones de la parte recurrente, que las ha podido combatir la empresa demandante en el trámite de alegaciones correspondiente, por lo que si no hubiera analizado los motivos invocados por el sindicato recurrente habría incurrido en incongruencia omisiva.

CUARTO. - Expediente de regulación temporal de empleo, fuerza mayor parcial.

1. Para resolver la cuestión, como ya ha señalado esta Sala en otras resoluciones en las que se aborda la misma cuestión debatida en este procedimiento, así sentencia de 26 de febrero de 2021, autos 285/2020, ha de tenerse en cuenta lo específico de la materia regulada a consecuencia de la excepcionalidad que supone el estado de alarma, declarado por Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo. En este sentido hemos de tener en cuenta que el artículo 47.3 del Estatuto de los Trabajadores dispone que el contrato de trabajo podrá ser suspendido por causa derivada de fuerza mayor con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51.7 y normas reglamentarias de desarrollo. El artículo 51.7 en su párrafo primero del TRET establece que 'la existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extinción de los contratos de trabajo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de los trabajadores afectados, previo procedimiento tramitado conforme a lo dispuesto en este apartado y en sus disposiciones de desarrollo reglamentario'. Por su parte, el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 fue modificado por el Real Decreto 465/2020 de 17 de marzo y posteriormente ha sido prorrogado en lo que a la duración del estado de alarma se refiere por diversos Reales Decretos. En el artículo 10.1 del Real Decreto 463/2020 se establece lo siguiente: 'se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, médicos, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, peluquerías, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías y lavanderías. Se suspende cualquier otra actividad o establecimiento que a juicio de la autoridad competente pueda suponer un riesgo de contagio'.

2. El Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, estableció en el artículo 22 las medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor, y en su apartado 1 se dispone lo siguiente:

'Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor , con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

En relación con las actividades que deban mantenerse de acuerdo con la declaración del estado de alarma, otras normas de rango legal o las disposiciones dictadas por las autoridades delegadas en virtud de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se entenderá que concurre la fuerza mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad.'

3. Para poder apreciar la fuerza mayor parcial invocada por la parte demandante, exige el transcrito artículo 22.1 del RDL 8/2020 que la pérdida de actividad sea una consecuencia directa o inmediata del COVID 19 o de las medidas del estado de alarma adoptadas para hacerle frente, que se relacionan en ese precepto. Se enumeran las circunstancias o medidas que provocan la pérdida de actividad de la empresa y tendrán la consideración de fuerza mayor: suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados. Es preciso, por lo tanto, verificar si la reducción de actividad de la empresa demandante puede quedar encuadrada en alguno de estos supuestos.

Ninguna de las circunstancias anteriores concurre en el presente caso pues la actividad empresarial de la demandante, que se dedica a la distribución de productos farmacéuticos, es una de las excluidas expresamente de la suspensión general de la apertura de locales comerciales y establecimientos minoristas que se acordó por el RD 463/2020, de tal manera que la movilidad personal estaba permitida para acudir a las oficinas de farmacia. Por ello no se puede entender que la actividad de los comerciales de la demandante se viera suspendida expresamente o afectada por las demás restricciones acordadas en el citado Real Decreto. Por otra parte, discrepa la Sala de la afirmación realizada por la demandante referida a la prohibición expresa de realizar actividades en las farmacias, pues la misma se contiene en un protocolo de funcionamiento para empresas de distribución farmacéutica elaborado por la Federación de Distribuidores Farmacéuticos, documento que no tiene naturaleza normativa y por ello no es eficaz para imponer prohibiciones. Pero es que además el testigo de la demandante declaró que se realizó actividad comercial telemática durante el ERTE por lo que el concepto de fuerza mayor, total o parcial, que conlleva la falta de actividad impuesta por circunstancias ajenas a la empresa afectada, no se cumpliría en este caso en el que el colectivo de personal comercial pudo realizar una gran parte de sus funciones bien que telemáticamente, entre las que se encuentran las más importantes de realizar campañas y ofertas telefónicamente, captación de farmacias, abonos y carga de pedidos de plataforma, ventas de marcas propias y genéricas, así como llamadas de seguimiento a clientes sobre cumplimiento de acuerdos y condiciones pactados.

En definitiva, lo que se ha puesto de manifiesto es una disminución parcial en la actividad del personal comercial de la demandante circunscrita a las funciones exclusivamente presenciales que, como se ha expuesto, no son todas ni las más importantes, ciertamente que, relacionada con la situación provocada por la pandemia, lo que no responde al concepto legal de fuerza mayor sino más bien al de causas organizativas y productivas, y por ello resulta ajustada a derecho la resolución impugnada. Procede entonces la desestimación de la demanda.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima la demanda promovida por ALLIANCE HEALTHCARE S.A frente a la SECRETARIA DE ESTADO DE EMPLEO Y ECONOMÍA SOCIAL y la Federación de Empleados de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores (FESP-UGT), absolviendo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que, contra la misma cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAShábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su abogado, graduado social o representante al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia Gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en art. 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art. 230 del mismo texto legal, todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0147 21; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0147 21 (IBAN ES55), pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.