Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
PALENCIA
SENTENCIA: 00205/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/MENÉNDEZ PELAYO Nº 2 2ª PLANTA
Equipo/usuario: MAA
NIG:34120 44 4 2020 0001196
Modelo: N02700
DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000590 /2020
DEMANDANTE/S :representante legal JESUS MUÑOZ en representación de Teofilo
ABOGADO/A:JESÚS MUÑOZ COCERO
DEMANDADO/S :INGENIERIA Y SERVICIOS IBERACUSTICA, DESARROLLOS ACUSTICOS DEL METAL SL
ABOGADO/A:MARIA PURIFICACION SAN MIGUEL ARRANZ, MIGUEL RAMÓN DEL SOTO PRIETO
En PALENCIA, a 7 de junio de 2021
Dª ESTHER GÓMEZ ALONSO Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 de PALENCIA y su Provincia, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO Nº 590/2020, seguidos a instancia de D. Teofilo, que comparece asistido por el Letrado D. JESÚS MUÑOZ COCERO contra las empresas INGENIERIA Y SERVICIOS EN ACÚSTICA IBERACÚSTICA SL asistida de la Letrada DÑA PURIFICACIÓN SAN MIGUEL, ARRANZ DESARROLLOS ACÚSTICOS METALL SL asistida del Letrado D. MIGUEL RAMÓN DEL SOTO PRIETO. Ha sido citado el MINISTERIO FISCAL que no comparece
EN NOMBRE DEL REY
Ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA Nº 205/21
Antecedentes
PRIMERO.-D Teofilo presentó demanda de procedimiento de DESPIDO E INDEMNIZACIÓN POR VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES contra INGENIERIA Y SERVICIOS EN ACÚSTICA IBERACÚSTICA SL y contra DESARROLLOS ACÚSTICOS METALL SL en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia por la que con estimación de la demanda se declare el despido nulo y/o subsidiariamente improcedente y se condene a las mercantiles demandadas y en la responsabilidad legal que corresponda a que se readmita al trabajador en su antiguo puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, y en caso de que se entienda el despido como improcedente, condene a las empresas codemandadas y en la responsabilidad legal que corresponda a que a su opción, se readmita al trabajador en su antiguo puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, o le indemnicen en la cuantía legal que corresponda.
SEGUNDO. -Por medio de decreto se admitió a trámite la demanda, convocándose a las partes para la celebración del juicio, que tuvo lugar el finalmente el 20-4-21.
TERCERO. -Llegado el día señalado, las partes comparecientes realizaron las alegaciones que consideraron oportunas. Practicados los medios de prueba que fueron admitidos y formuladas las conclusiones, se declararon los autos vistos para sentencia.
CUARTO. -En la tramitación del presente procedimiento se han observado, en lo sustancial, las prescripciones legales vigentes.
Hechos
PRIMERO.El demandante D. Teofilo, con DNI NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa INGENIERIA Y SERVICIOS EN ACÚSTICA IBERACÚSTICA desde el día 22-1-2007 con la categoría profesional de delineante (oficial primera).
SEGUNDO. -En fecha 1 de octubre de 2020 la empresa demandada entregó al trabajador una carta por la que le comunicaba su despido por causas objetivas con efectos de 16 de octubre 2020, documento nº 1 acompañado con la demanda cuyo contenido se da por reproducido por su extensión. En la carta de despido, la empresa reconocía a favor del trabajador el derecho a percibir una indemnización por importe de 26.713,66 € que refiere haber sido abonada mediante transferencia bancaria.
TERCERO. - El trabajador estuvo de baja por IT de 3-9-19 a 31-8-20. En la nómina del mes anterior a la baja -agosto de 2019- (doc 3 ramo prueba de la actora) la base de cotización por contingencias comunes asciende a 3167,71 €, y percibe en concepto de 'dietas' la cantidad de 501,55 €, concepto que también aparece en las nóminas de enero a diciembre de 2019 (a excepción de la mensualidad de septiembre) -doc 8 ramo prueba Iberacústica-, a pesar de que el trabajador en la realización de su trabajo no salía de la fábrica salvo contadas ocasiones, en las que pagaba los gastos con la tarjeta de la empresa.
CUARTO. -Entre el trabajador y el administrador de la empresa( Carmelo) 'Ingenieria y Servicios en Acústica Iberacústica SL', hubo conversaciones telefónicas - transcripción en doc 6 ramo prueba de la actora- el 17-9-20 donde el administrador le informa sobre las condiciones de trabajo en caso de traslado del trabajador a Chile que 'hay una parte que iba como dietas que ya no hay, a lo que el trabajador manifiesta que iba como dietas pero era algo que habíamos negociado. Era parte del salario', respondiendo el administrador 'si pero ya no estaría'.
QUINTO. -Las empresas codemandandas comparten domicilio social y administradores (doc. 18 ramo prueba Desarrollos Acústicos Metall y doc 12 ramo prueba Iberacústica).
SEXTO. - Obra en autos informe de vida laboral de las dos entidades codemandadas, con los trabajadores dados de alta en cada una de ellas (doc. 22 del ramo de prueba de ambas entidades), cuyo contenido se da por reproducido. Así como modelos 347 de ambas empresas (doc 6.1 y 6.2 de Iberacústica, y doc 15 y 16 de Desarrollos Acústicos Metall) de declaración de operaciones con terceros, dando su contenido por reproducido.
SÉPTIMO.-Entre el trabajador y el administrador de la empresa( Carmelo) 'Ingenieria y Servicios en Acústica Iberacústica SL', hubo conversaciones telefónicas -doc 6 ramo prueba de la actora- el 17-9-20 en las que se desprende que la referida entidad propuso al actor que se trasladase a trabajar a Chile, con el salario base que tenía más dietas, pagando el alojamiento la empresa, y todo lo que es la productividad e incentivos se le quitaría. El trabajador en conversación de 28-9-20 manifiesta a la empresa que no quiere irse a Chile y menos con las condiciones económicas que le dan. Por la empresa se contesta que hablará con la Abogada y le comunicarán la decisión. En conversación mantenida el 30-9-20 la empresa le comunica que ha hablado con la Abogada y si no acepta el traslado es un despido por causas objetivas, manifestando el trabajador que se lo comuniquen por escrito.
OCTAVO.-Obra en autos Impuesto de Sociedades de 2019 de Ingenieria y Servicios en Acústica Iberacústica SL (doc 1.2) que refleja la cifra total de negocio : 3.681.736,44, obrando como resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias la cantidad de 172.557,32 €. El resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias de 2020 (doc 26) fue de 158.332,01 €.
NOVENO.-Conforme a los Modelos 303 del año 2019 y 2020 de Ingenieria y Servicios en Acústica Iberacústica SL,los resultados de la liquidación por trimestres fueron (documentos 4.1 a 4.7, y 24 de su ramo de prueba):
Primer trimestre.... 2019 :77.160,64 2020: 26.661,56
Segundo trimestre 2019 : 60.967,16 2020: 53.613,03
Tercer trimestre 2019 : 5.601,95 2020: -80.377,20
Cuarto trimestre 2019: 55. 192,47 2020: -175.023,79
DÉCIMO -La parte actora presentó papeleta de conciliación en fecha 16.10.2020. El preceptivo acto de conciliación se celebró en fecha 29.10.2020, con el resultado de 'sin avenencia con respecto a ambas empresas'.
UNDÉCIMO.-La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.
Fundamentos
PRIMERO. -L os documentos obrantes en los ramos de prueba de ambas partes y la testifical constituyen las fuentes de prueba que avalan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2LRJS.
En particular, lo relativo a la antigüedad del trabajador, resulta de la ausencia de controversia entre las partes en relación con estos hechos.
SEGUNDO. -E n el presente procedimiento se ejercita por la parte demandante, al amparo de lo dispuesto en el artículo 122 de la LJS, una acción dirigida a que se declare nulo y subsidiariamente improcedente la decisión de extinción, por causas económicas-productivas-organizativas el contrato de trabajo de la actora, con fecha de efectos 16 de octubre de 2020. Son diversas las cuestiones alegadas por el actor en su escrito de demanda, así sostiene que estuvo en situación de IT desde el 3-9-19 a 31-8-20 y durante este período se le generaron perjuicios económicos por cálculo erróneo de las nóminas , no cotizando la empresa por la base correcta además de dejar de abonar cantidades salariales, formulando por todo ello al administrador de las dos demandadas reclamación que rechazó por falta de liquidez, por todo lo cual le manifiestan que va a ser trasladado a Chile y con condiciones salariales muy inferiores y menor categoría profesional, a lo que el trabajador se negó, tras lo cual le comunicaron el despido por causas objetivas tratándose de una represalia por haber reclamado el trabajador las cuantías económicas adeudadas y haberse negado a trasladarse a Chile vulnerándose por tanto la garantía de indemnidad. Alega que la carta de despido recoge datos económicos de la mercantil Ingeniería y Servicios Acústica Iberacústica cuando el trabajador prestaba sus servicios para Desarrollos Acústicos Metall SL sin que se comunicara al SEPE ni al TGSS existiendo fraude de ley. En la carta de despido se hace referencia de forma indirecta al Covid no pudiendo utilizar las causas técnicas, económicas, organizativas y de producción como justificativas de un despido según el RDL 9/20 y 30/20. Se opone a los números económicos recogidos en la carta de despido pues no son los de Desarrollos Acústicos Metall que es para quien trabajaba el actor en los últimos años, teniendo ambas codemandadas mismo domicilio social, mismo lugar físico y centro de trabaja, por lo que podría existir grupo de empresas o subrogación empresarial. Sostiene que ha habido cesión ilegal de trabajadores pues se han cedido entre ambas codemandadas trabajadores. Acústicos Metall si está contratando personal por tener mayor producción y fabricación a través de ETT y siendo ésta entidad la fábrica prácticamente en exclusiva de la codemandanda Ingenieria y Servicios en Acústica Iberacústica SL la conclusión es que los datos económicos reflejados en la carta de despido no son reales. No está conforme tampoco con la indemnización puesta a disposición del actor pues debería ser muy superior estando ante un error no subsanable por no ser ajustados a derecho los criterios seguidos para su cálculo. Solicita en todo caso el pago de 30.000 euros por vulneración de derechos fundamentales por daños y perjuicios por la pérdida en prestaciones durante el periodo de IT por las futuras prestaciones por desempleo y jubilación.
Por la empresa Ingenieria y Servicios en Acústica Iberacústica SL se formula oposición a la demanda, alegando indefensión por la forma de plantear la demanda pues no se indica causa de nulidad alguna siendo todas las alegadas motivo de improcedencia, no explica el origen del salario anual que refiere en su demanda, no se indican los motivos para apreciar grupo de empresas que en todo caso no existe pues los socios son diferentes, las plantillas también, no existe confusión de patrimonios y ni siquiera el convenio colectivo aplicable es el mismo. En todo caso entiende que se dan las causas alegadas en la carta de despido pues ha habido un descenso en el número de ventas y cifra de negocios, existiendo un departamento técnico sobre dimensionado. Además del actor, la empresa en las mismas fechas llevo a cabo otros tres despidos más y otros dos en el año 2021. El actor ha sido siempre trabajador de la empresa existiendo relaciones entre las codemandadas necesarias para la actividad de desarrollos de proyectos técnicos, habiendo colaborado también con otras empresas. Que por la empresa no se ha obligado a ningún trabajador a trasladarse a Chile si no quería y en todo caso el contrato de trabajo regula la movilidad geográfica y en aplicación de la clausula la empresa podría haberle trasladado. Sostiene que no existe reclamación alguna por parte del trabajador para apreciar vulneración de garantía de indemnidad, que tampoco existe sucesión de empresas pues ambas están trabajando, y niega error inexcusable en el cálculo de la indemnización pues se tomo para su cálculo el salario anterior a la baja por IT.
Por la empresa Desarrollos Acústicos Metall SL se formula oposición alegando excepción de falta de legitimación pasiva pues no existe relación laboral que le una con el trabajador. Alega excepción de caducidad pues en la demanda refiere que tras el alta médica el 31-8-20 el administrador de la codemandada le comunicó que no volviera al puesto de trabajo por lo que es un reconocimiento expreso de que en tal fecha tenía conocimiento del despido y deja pasar los 20 días para presentar papeleta de conciliación, presentándola 32 días despues. Alega vulneración del principio de contradicción pues no alega en su demanda que derecho fundamental se ha vulnerado para reclamar la nulidad del despido. En cuanto al fondo del asunto sostiene que no ha habido cesión del trabajador ni ha desempeñado el miso tarea laboral alguna para ellos, no teniendo ni siquiera tarjeta de la empresa. No hay grupo de empresas pues no hay caja única, el convenio colectivo aplicable es distinto, no confusión de plantillas ni patrimonios, actividades distintas y empleados distintos, y aunque los socios son los mismos uno de ellos está más implicado en la gestión de una de las dos empresas. Sostiene que los técnicos hacen indicaciones para el desarrollo de proyectos pero no significa que por ello sea gerente de la empresa.
TERCERO. -Planteado así los términos del debate, la primera cuestión a resolver, pues su estimación impediría entrar en el fondo del asunto, es la relativa a la excepción de caducidad.Como ya hemos señalado la codemandada Desarrollos Acústicos Metall SL entiende que conforme se alega en la demanda tras el alta médica el 31-8-20, el administrador de la codemandada le comunicó que no volviera al puesto de trabajo por lo que es un reconocimiento expreso de que en tal fecha tenía conocimiento del despido y deja pasar los 20 días para presentar papeleta de conciliación, sin embargo no procede estimar dicha excepción por cuanto el plazo de 20 días comienza a contarse desde el día en que el despido se hubiera producido ( art 59.3 ET), lo cual tuvo lugar el 16-10-20 como refleja la carta de despido, y no en la conversación previa mantenida entre las partes, por lo que la papeleta de conciliación y demanda se interpusieron en plazo.
CUARTO.-Alega la parte actora que ha habido cesión ilegalde trabajadores, prestando el actor sus servicios para la entidad Desarrollos Acústicos Metall SL. De conformidad con el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores ' En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'. De la interpretación gramatical de precepto se extrae que basta con la concurrencia de alguno de los requisitos expuestos, para que se aprecie la existencia de cesión ilegal de trabajadores, sin que ninguno de estos requisitos se aprecien en el presente supuesto, en que el contrato se suscribió con la empresa Ingeniería y Servicios en Acústica Iberacústica SL, que ha abonado las nóminas al trabajador. Entiende el actor que ha trabajado para la codemandada Desarrollos Acústicos Metall SL y como gerente, lo cual tampoco ha quedado acreditado, pues independientemente de las relaciones entre ambas empresas para desarrollo de proyectos, o de las indicaciones que los oficiales de primera de Iberacústica realizaran a trabajadores de Desarrollos Acústicos Metall para tal fin, no le convierte en Gerente de una entidad en la que no se ha probado que preste servicios, siendo a este respecto especialmente clara la declaración testifical de Dña. Milagrosa -administrativa de la empresaDesarrollos Acústicos Metall SL.- manifestando expresamente que el actor no era director de fábrica de Acústicos Metall sino un técnico de Iberacústica, no firmando el mismo contratos como gerente para ninguna, no pudiendo tener como prueba suficiente para acreditar lo pretendido por la actora la testifical de un trabajador (Sr. Florian) que refiere que el actor fue quien le contrató, cuando la propia testigo Sra. Milagrosa manifiesta que el actor proponía como Técnico que era las personas a contratar, ni los correos electrónicos (doc 4 de la actora) que no reflejan más que la colaboración existente entre ambas entidades y el trabajo en común que desarrollaban lo cual tampoco ha sido negado por las codemandadas. Se aportan por Iberacústica diversa documental en la que el trabajador figura como técnico de dicha empresa como las tarjetas de visita (doc 13), emails remitidos a clientes por el actor (doc 14), que no son desvirtuados por los correos electrónicos presentados por la actora en el desarrollo de su actividad laboral (doc. 4) a enmarcar en el ámbito de inter- relación entre las empresas. No procede por tanto ni apreciar cesión ilegal, ni tampoco tener por acreditado que la categoría profesional del actor era de gerente y en la empresa Desarrollos Acústicos Metall SL.
Enlazado con lo anterior refiere también la actora la posible existencia de grupo de empresas o subrogación empresarial. En relación al grupo de empresas,como señala la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 27 de enero de 1998, recordada por la de 21 de diciembre de 2000, 10 de junio de 2008 y 21 de julio de 2010: '(...) el grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de esta Sala. Así ya se afirmó que 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales' ( Sentencias de 30 de enero, 9 de mayo de 1990 y 30 de junio de 1993). No puede olvidarse que, como señala la sentencia de 30 de junio de 1993, ' los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son'. La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos:
1) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS de 6 de mayo de 1981 y 8 de octubre de 1987 ).
2) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1985 y 7 de diciembre de 1987 ).
3) Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1985 , 3 de marzo de 1987 , 8 de junio de 1988 , 12 de julio de 1988 y 1 de julio de 1989 ).
4) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1.990 y 30 de junio de 1.993 ). Y todo ello teniendo en cuenta que 'salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas; práctica de lícita apariencia, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores '.
En el caso enjuiciado, la prueba practicada únicamente permite considerar acreditado que ambas empresas comparten administradores (doc. 18 ramo prueba Desarrollos Acústicos Metall y doc 12 ramo prueba Iberacústica), domicilio social, sin que la parte demandante, a la que corresponde la carga de la prueba, haya acreditado la existencia de una dirección conjunta y unitaria, ni tampoco la concurrencia de ninguno de los elementos adicionales que, a tenor de la doctrina jurisprudencial expuesta, resultan determinantes para la extensión de responsabilidad. Así, la actividad de ambas empresas, aun cuando esté conectada, opera en campos distintos, en tanto que 'Desarrollos Acústicos del Metall SL' realiza una actividad de fabricación de investigación, diseño, desarrollos, fabricación y montaje de productos de acústica y vibraciones en la industria, medioambiente y edificación, y 'Ingenieria y Servicios en Acústica Iberacústica SL' centra su actividad en los servicios técnicos de ingeniería (doc. 19 ramo prueba Iberacústica), sin que los informes de vida laboral facilitados por TGSS (doc 22 ramos de prueba de las codemandadas) se desprenda la existencia de confusión de plantilla, y sin que tampoco la restante actividad probatoria desplegada haya revelado una prestación indistinta de servicios de la actora, ni de otros trabajadores, para ambas empresas, no entendiendo en modo alguno suficiente la transcripición de las conversaciones telefónicas aportadas. Al respecto de una posible confusión patrimonial, los doc 19 y 20 del ramo de prueba de Desarrollos Acústicos del Metall no permiten concluir tal extremo, y el examen de los modelos 347 de ambas empresas (doc 6.1 y 6.2 de Iberacústica, y doc 15 y 16 de Desarrollos Acústicos Metall), revelan la existencia de diferente clientela. Por lo que no puede estimarse la existencia de grupo de empresas desde el punto de vista laboral, por el hecho de compartir domicilio, o, incluso, la misma administración.
No procede tampoco apreciar sucesión de empresas, figura que está recogida en el art. 44 del ET que dispone1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.
2.2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.
3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.
El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.
4. Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por elconvenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.
Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.
5. Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de latransmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad.
6. El cedente y el cesionario deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad, de los siguientes extremos:
a) Fecha prevista de la transmisión.
b) Motivos de la transmisión.
c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión.
d) Medidas previstas respecto de los trabajadores.
7.De no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el cesionario deberán facilitar la información mencionada en el apartado anterior a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la transmisión.
8. El cedente vendrá obligado a facilitar la información mencionada en los apartados anteriores con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. El cesionario estará obligado a comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión.
En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario habrán de proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos.
9. El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho periodo de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o enmodificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del periodo de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo establecido en los artículos 40.2 y 41.4.
10. Las obligaciones de información y consulta establecidas en este artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a la transmisión haya sido adoptada por los empresarios cedente y cesionario o por las empresas que ejerzan el control sobre ellos. Cualquier justificación de aquellos basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no les ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto.
De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo'.
Evidentemente en el presente supuesto ambas entidades continúan con su actividad, por lo que en modo alguno puede apreciarse dicha figura jurídica.
Todo lo señalado en el presente fundamento de derecho, sobre la inexistencia de cesión ilegal, de grupo de empresas, de sucesión empresarial, y la falta de prueba de que el actor prestara sus servicios para la empresa Desarrollos Acústicos Metall SL, nos lleva a la estimación de la falta de legitimación pasivaalega por esta codemandada, por lo que la responsabilidad, de existir, debe recaer exclusivamente en la empresa que ha adoptado la decisión extintiva, Ingeniería y Servicios En Acústica Iberacústica SL con el consiguiente pronunciamiento absolutorio respecto a Desarrollos Acústicos Metall SL.
QUINTO.-La siguiente cuestión a resolver es la calificación de la decisión extintiva, solicitando la parte actora la nulidad y subsidiariamente la improcedencia del despido. Sostiene que tras el período de IT realizó reclamaciones por conceptos no abonados al administrador de las dos demandadas que rechazó por falta de liquidez, por todo lo cual se manifiestan que va a ser trasladado a Chile y con condiciones salariales muy inferiores y menor categoría profesional, a lo que el trabajador se negó, tras lo cual le comunicaron el despido por causas objetivas tratándose de una represalia por haber reclamado el trabajador las cuantías económicas adeudadas y haberse negado a trasladarse a Chile vulnerándose por tanto la garantía de indemnidad. Resulta claro por tanto el derecho fundamental que entiende vulnerado por lo que no procede acoger las excepciones planteadas por ambas codemandadas sobre la no indicación de la causa de nulidad o no especificación del derecho fundamental vulnerado.
A l respecto de la denominada garantía de indemnidad, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, resumiendo la doctrina de aquel Tribunal Constitucional, ha expresado que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia
derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos. En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España, que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes. En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24.1 de la CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2014 [ROJ: STS 3587/2014]).
Por otro lado, debe dejarse constancia del régimen probatorio específico previsto para los procesos de tutela, contenido en el artículo 181.2 de la LRJS -es el precepto aplicable por la remisión que hace el artículo 184 de dicha norma-, según el cual una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
En el presente caso es cierto que obran en autos conversaciones entre el actor y el administrador de la codemandada 'Ingenieria y Servicios en Acústica Iberacústica SL', por las que aquel le realiza reclamaciones económicas, pero no se aprecia que sea indicio suficiente de la vulneración del derecho fundamental alegado. Sin embargo dentro de esas conversaciones (no impugnadas de contrario), el 17-9-20, si se observa que la referida entidad propuso al actor que se trasladase a trabajar a Chile, con el salario base que tenía más dietas, pagando el alojamiento la empresa, y todo lo que es la productividad e incentivos se le quitaría. El trabajador en conversación de 28-9-20 manifiesta a la empresa que no quiere irse a Chile y menos con las condiciones económicas que le dan. Por la empresa se contesta que hablará con la Abogada y le comunicarán la decisión. En conversación mantenida el 30-9-20 la empresa le comunica que ha hablado con la Abogada y si no acepta el traslado es un despido por causas objetivas, manifestando el trabajador que se lo comuniquen por escrito. El contenido de tales conversaciones si es indicio suficiente de una posible vulneración de derechos fundamentales, frente a lo cual la empresa puede hacer valer las justificaciones que considere pertinentes, ya que una vez que se presente el referido panorama indiciario, se produce la inversión de la carga de la prueba. Si las mismas resultan probadas y están alejadas de la represalia o castigo, es decir, no constituyen una forma de retorsión que responde a un propósito espurio, el despido debe considerarse procedente a pesar del referido panorama indiciario, pues como recuerda la STC 41/2006, de 13 de febrero (RTC 2006, 41), 'cuando se ventila un despido 'pluricausal', en el que confluyen una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado' (F. 4). O dicho de otro modo, la decisión empresarial puede ser contraria a Ley pero no necesariamente inconstitucional si se demostrase la efectividad de la las causas esgrimidas.
En el caso que nos ocupa en la carta de despido se justifica la extinción por la situación reiterada de pérdidas económicas, con disminución de ingresos y volumen de ventas, recogiendo tablas comparativas de las cifras de negocios y volumen de ventas en el 2019 y 2020 conforme a los documentos contables de la empresa que pone a disposición del trabajador a fin de comprobar la realidad de dichas cifras. Tal situación, alega, la obliga a reducir costes rescindiendo contratos no necesarios y cuyas funciones pueden ser suplidas por otros compañeros a la vez que se reestructura la organización de los recursos humanos existentes.
El artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores dispone que el contrato podrá extinguirse ' Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo'.
El artículo 51 por su parte establece que 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.
El artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que 'Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente'.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ha establecido en Sentencia de 17 de julio de 2013 que ' El artículo 51.1 del ETentiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas, subrayando, a continuación, que se entenderá en todo caso como disminución persistente de su nivel de ingresos si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. El mismo precepto dispone que concurrirán causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de productos o servicios que la empresa pretenda colocar en el mercado. Como vemos, han desaparecido las justificaciones finalistas de la regulación precedente, que obligaban a la empresa a demostrar la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar su posición competitiva en el mercado, cuando la causa era económica, o contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda, cuando la causa era técnica, organizativa o de producción. Sin embargo, la modificación legal no significa que el empleador no esté obligado a demostrar la adecuación entre las causas y la medida tomada, lo que le obligará a relacionar la intensidad de las causas con la extinción de los contratos, aunque hayan desaparecido las justificaciones finalistas precedentes, que obligaban a consideraciones prospectivas difíciles de acreditar, ya que ahora la situación económica negativa, los cambios en la organización del trabajo, o loscambios en la demanda de productos o servicios, que la empresa pretenda colocar en el mercado, deben relacionarse razonablemente con los contratos de trabajo, que se pretendan extinguir, puesto que dicha relación es el presupuesto constitutivo, para cumplir el mandato del artículo 4 del Convenio 158 de la OIT, el cual exige de modo perentorio que no se pondrá término a la relación laboral, a menos que exista causa justificada, relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la Empresa, establecimiento o servicio. Así pues, la justificación del despido por causas económicas, productivas u organizativas exigirá a las empresas la superación de tres fases:
a) Acreditar la situación económica negativa o, en su caso, cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, o cambios en la demanda de los productos y servicios que la empresa quiera colocar en el mercado.
b) Determinar de qué modo las situaciones descritas inciden en los contratos de trabajo, que se pretenden extinguir.
c) Probar la adecuación de las medidas adoptadas para hacer frente a dicha necesidad.
Por consiguiente, la nueva regulación del artículo 51.1 del ETno ha liquidado la conexión de adecuación entre la causa económica, organizativa o productiva y las extinciones contractuales, sino que ha modificado su formulación, que ya no exigirá contribuir a la consecución de objetivos futuros, como preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa, o prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Por el contrario, deberá acreditarse que el despido es procedente para corregir desajustes en la plantilla, lo que obligará a demostrar que los contratos, cuya extinción se pretende, han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva.
La prueba, exigida al empresario, requerirá acreditar la concurrencia de la causa económica, organizativa o productiva, que son las causas más anudadas entre sí, como viene sosteniéndose por la mejor doctrina, así como relacionar suficientemente la intensidad de la causa o causas acreditadas con la pérdida de eficiencia económica de los contratos, que pretenda extinguir. Así lo viene admitiendo el legislador, que en los artículos 22 y 24 del RD 1362/2012, de 27 de septiembre , que regula la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, prevé que tanto cuando resuelva la Comisión como tal o el árbitro nombrado al efecto, deberán despejar, en primer lugar, la concurrencia de causas y si las aprecian, deberán valorar la adecuación entre la causa alegada y sus efectos sobre los trabajadores afectados, lo cual exigirá, como no podría ser de otro modo, valorar concretamente la intensidad de las causas.
Así pues, una vez acreditada la concurrencia de la causa económica o productiva, o de ambas a la vez, como sucederá en la mayoría de los supuestos, en tanto que la causa productiva se producirá normalmente en situaciones económicas negativas, o la concurrencia de causa organizativa, el empresario deberá acreditar que el contrato ha devenido superfluo en términos económicos, porque ha perdido su relevancia económica para el empresario, o lo que es lo mismo que el contrato ha perdido su objeto y su causa, que son los presupuestos obligados para su permanencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 1261 del CC, lo que sucederá cuando la prestación de trabajo ha perdido su utilidad económica para el empresario por causas objetivas sobrevenidas, del mismo modo que el trabajador puede extinguir justificadamente su contrato de trabajo cuando el empresario no está en condiciones de proporcionarle trabajo efectivo o de retribuir puntualmente su trabajo.
La prueba de la pérdida de eficacia económica del contrato de trabajo deberá relacionarse normalmente con el devenir de la actividad de la empresa, cuya evolución podrá comprobarse a través de la cifra de negocios y los resultados de explotación, que forman parte de la cuenta de pérdidas y ganancias de las empresas, cuya finalidad, conforme a lo dispuesto en el art. 35.2 del Código de Comercio, es la identificación de los importes de la venta de los productos y de la prestación de servicios u otros ingresos correspondientes a las actividades ordinarias de la empresa, deducidas las bonificaciones y demás reducciones sobre ventas, así como el IVA y otros impuestos directamente relacionados con la mencionada cifra de negocios, que deban ser objeto de repercusión, puesto que la evolución negativa de la actividad empresarial permitirá comprobar si la extinción de contratos se ajusta razonable y proporcionadamente a la misma'.
El Tribunal supremo ha establecido en sentencia de 25 de junio de 2014 que 'el control judicial no se puede limitar a comprobar si concurren las circunstancias definidoras de una situación económica negativa sino que se debe enjuiciar también si concurre un nexo de razonabilidad entre lo pretendido (un determinado número de despidos) y la causa desencadenante (una circunstancia económica y productiva).
La decisión sobre si concurren las causas justificadoras de los despidos obliga al juzgador a hacer un juicio de adecuación, razonabilidad y proporcionalidad (en términos de los sacrificios de las partes en presencia) de las concretas medidas extintivas adoptadas-'.
Finalmente el TS reitera en sentencia de 20-10-2015 al respecto de la inviabilidad de un juicio de optimización, que 'En todo caso hemos de insistir en que el juicio que antes hemos llamado de «proporcionalidad» ha de ser entendido en el sentido de que si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa «idoneidad» de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su «oportunidad» en términos de gestión empresarial ( SSTS 27/01/14 asunto «Cortefiel », FJ 4.3 ; SG 15/04/14 asunto «Gesplan», FJ 6 ; SG 23/09/14 asunto «Agencia Laín Entralgo », FJ 9.D y 10); pese a lo cual, en todo caso han de excluirse -como carentes de «razonabilidad» y por ello ilícitas- aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores [así, SSTS 27/01/14 asunto «Cortefiel», FJ 4 ; y SG 26/03/14 FJ 10, asunto «Telemadrid »], porque en tales supuestos la decisión adoptada por la empresa sería contraria al ejercicio del derecho con la exigible buena fe e incurriría en la prohibida conducta contraria a aquélla o en los también excluidos abuso del derecho o ejercicio antisocial del mismo» (en tal sentido, STS SG 17/07/14 asunto «SIC Lázaro », FJ 5.3).
Para efectuar ese juicio de «proporcionalidad», el Tribunal habrá «de ponderar todas las circunstancias concurrentes» y «si el número de extinciones acordadas fuese razonable y equilibrado procederá su confirmación sin entrar en disquisiciones sobre la conveniencia de un porcentaje inferior, mientras que la arbitrariedad de la medida llevará a una solución diferente con base en su irrazonabilidad y ello sin perjuicio de que en algún supuesto se pruebe la razonabilidad de la medida respecto de un grupo homogéneo de trabajadores diferenciado del resto» ( STS SG 15/04/14 asunto «Gesplan », FJ 6). Porque este «Tribunal carece del poder arbitral que podría haber autorizado o impuesto un número concorde de extinciones o medidas alternativas; solo nos compete examinar el despido que existe, no elucubrar o recomendar» ( STS SG 23/09/14 , FJ 8.D, asunto «Agencia Laín Entralgo»).
Respecto al ámbito de apreciación de la concurrencia de la causa, la jurisprudencia ha señalado que si la causa es económica, ha de afectar a la empresa en su conjunto o globalidad ( STS 14/05/98, rcud 3539/97), y si se trata de un grupo de empresas en el sentido laboral del término, la situación negativa ha de afectar a todas las empresas del grupo y no solo a aquella en la que e yy n momento determinado estuviera el trabajador prestando sus servicios ( STS 23/01/07).
Cuando la causa alegada es técnica, organizativa o de producción, el ámbito de apreciación de la concurrencia de estas causas es el espacio o sector concreto de actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento ( SSTS 13/02/02; 19/03/02; 21/07/03; 31/01/08, y 12/12/08), tal y como reitera el Tribunal Supremo en sentencia 3-12-2012.
SEXTO. - Aplicando lo anteriormente expuesto al caso de autos, la carta de despido recoge una comparación por trimestres de las cifras de negocio y del volumen de ventas en los años 2019 y 2020, las cuales lógicamente deben de ser acreditadas por la empresa demandada. En este caso a la vista de la extensa documental aportada a las actuaciones, la realidad es que salvo la cifra de negocios por trimestres del año 2020 que aparece reflejada en los documentos 2.1, 2.2 y 2.3 del ramo de prueba de Iberacústica, el resto de datos no tienen su adecuado reflejo en la extensa prueba presentada, no se aporta la cuenta de pérdidas y ganancias por trimestres del año 2019 al objeto de comprobar que los datos obrantes en la carta de despido son ciertos, contando tan solo al respecto con la declaración del Impuesto de Sociedades de 2019 (doc 1.2) que refleja la cifra total de negocio : 3.681.736,44, obrando como resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias la cantidad de 172.557,32 € frente al resultado de 2020 (doc 26) 158.332,01 €, datos que en ningún caso obran en la carta de despido, y que ponen en todo caso de manifiesto la escasa disminución de ganancias de la empresa que no ha acreditado en modo alguno la intensidad de la causa con la medida extintiva. Respecto al volumen de ventas referido también en la carta de despido, no tiene tampoco reflejo en la prueba documental presentada, echando en falta la aportación de una pericial contable que pueda interpretar la voluminosa prueba contable/económica presentada que en todo caso a criterio de esta juzgadora no consigue acreditar los datos que se recogen en la carta de despido, siendo incluso irrelevantes algunos de los documentos presentados referidos a la anualidad de 2018 y que no tuvieron su fiel reflejo en la carta de despido.
Al no acreditar la empresa por tanto que el despido se deba a una causa ajena a la vulneración del derecho fundamental invocado, y teniendo en cuenta la existencia del indicio de que el despido se debe a una represalia por no aceptar el trabajador el traslado a Chile, que no ha sido desvirtuado, debe concluirse que la decisión extintiva es nula por vulneración de la garantía de indemnidad.
En todo caso y al objeto de resolver todas las cuestiones planteadas, refiere la actora que en aplicación del RDL 9/20 y 30/20 no podrá la empresa utilizar las causas técnicas, económicas, organizativas y de producción como justificativas de un despido, normativa que no es aplicable pues no consta que la empresa codemandada haya tenido a sus trabajadores en situación de suspensión de los contratos por ERTE.
SÉPTIMO. - Las consecuencias de la declaración de nulidad del despido, son las previstas en el art. 55 del ET, es decir, la readmisión del trabajador con el abono de los salarios dejados de percibir. A este respecto existe discrepancia sobre el salario rector,entendiendo la empresa que el salario bruto anual asciende a 35.242,72 € (teniendo en cuenta las nóminas anteriores a la situación de IT) y sin tener en cuenta las dietas que no son salario y por las que no ha tributado, sin embargo el actor sostiene que es de 44.031,12 € pues debe incluirse el concepto dietas, que se abona al trabajador en las nóminas, y teniendo en cuenta la base de cotización de agosto de 2019 (mes anterior a la baja por IT) -3.167,70 €, más la dieta de dicho mes -501,55 €- resulta un salario mensual de 3.669,25 €.
Lo primero que ha de indicarse es que las categorías y la naturaleza jurídica de los distintos conceptos, a efectos fiscales o de cotización a la Seguridad Social, no son necesariamente coincidentes con las que se predican de los mismos en el ámbito puramente laboral. Así ocurre, por ejemplo, con los salarios de trámite, pues el hecho de que la jurisprudencia de la Sala 4ª (de lo Social) del Tribunal Supremo siga asignándoles naturaleza indemnizatoria (Sentencias de 01.03.2004, 05.05.2004, 15.06.2004 y 21.06.2004), no excluye que a efectos de cotización, es decir, de Seguridad Social, se conceptúen como salario, pudiendo citarse como botón de muestra, en este sentido, las S.TS. -3ª- de 04.02.1997 y 04.07.1997. Con ello y al margen de si la empresa ha incluido tales conceptos en la base de cotización, ha de procederse a su análisis en atención a su naturaleza real desde la óptica puramente laboral que nos ocupa. Y tales conceptos, desde una óptica puramente laboral sobre la base de lo dispuesto en el artículo 26.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto suplidos por los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral, carecen de naturaleza salarial, pues no retribuyen ni se incluyen en el 'precio' de la prestación de servicios. En esta línea argumental y con independencia de que en ocasiones se utilicen tales conceptos para encubrir o enmascarar lo que sí es retribución de la prestación de servicios, y por ello la normativa de Seguridad Social y fiscal ha venido fijando, a sus efectos, unos parámetros estandarizados por encima de los cuales se consideran tributables o cotizables, desde una óptica estrictamente laboral en tanto en cuanto no se constate o exista al menos algún indicio de que realmente no responden al abono de tales suplidos no puede presumirse que respondan a salarios. En el presente caso, si existe a criterio de esta juzgadora tales indicios, pues de un lado el propio actor en el acto del juicio manifiesta que en la realización de su trabajo no sale de la fábrica salvo contadas ocasiones, que no hacía viajes y en caso de realizarlos paga el combustible y la comida con la tarjeta de la empresa, siendo lo cierto que no se ha aportado a autos por la empresa partes de dieta que hubiere suscrito el actor, resultando de las nóminas aportadas que incluso en los meses de vacaciones recibía tal concepto. A todo lo anterior hay que añadir el contenido de la conversación entre el trabajador y el administrador de la empresa ( Carmelo), presentadas como documento nº 6 por el trabajador, donde el administrador le indica sobre las condiciones de trabajo en caso de traslado a Chile que hay una parte que iba como dietas que ya no hay, a lo que el trabajador manifiesta que iba como dietas pero era algo que habíamos negociado. Era parte del salario', respondiendo el administrador 'si pero ya no estaría', lo que es otro elemento más que ratifica la naturaleza salarial de dicho concepto, no constando que tal concepto se refiera a desplazamientos o viajes del trabajador, y por tanto debe ser incluido. Así las cosas, teniendo en cuenta la base de cotización del mes anterior a la baja por IT, 3167,70 € más el concepto de dietas por 501,55 €, resulta un salario mensual de 3669,25 €, anual de 44.031 €, y diario de 120,63 €.
Finalmente, debe señalarse que en el suplico (que es lo que delimita la pretensión y el objeto del pleito) de la demanda no solicita la condena de cantidad alguna por vulneración de derechos fundamentales, aunque en el hecho séptimo de su demanda si se refiera a ello, no habiendo subsanado dicha omisión en ningún momento, por lo que no procede entrar en el fondo de dicha pretensión. En todo caso, no procedería estimar la misma por cuanto el actor no fija las bases de la indemnización que reclama que justifiquen suficientemente que la misma corresponde por ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, desconociendo los parámetros cuantificadores del posible daño.
OCTAVO. -Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación de conformidad con el artículo 191LJS.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
ESTIMOla excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la codemandada Desarrollos Acústicos Metall SL, absolviendo a la misma de los pedimentos formulados en su contra.
ESTIMOl a pretensión principal deducida por D, Teofilo contra la empresa INGENIERIA Y SERVICIOS EN ACÚSTICA IBERACÚSTICA SL y DECLARO que el mismo ha sido objeto de un DESPIDO NULO, condenando a la anterior empresa a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la readmisión efectiva a razón de 120,63 euros diarios, sin perjuicio del descuento de la cantidad que como indemnización hubiera percibido ya el actor.
Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo
