Sentencia SOCIAL Nº 2051/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3799/2016 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación nº 3799/2016
Recursos de Suplicación - 003799/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a veintisiete de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2051 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 003799/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de junio de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE VALENCIA , en los autos 000448/2015, seguidos
sobre Despido, a instancia de D. Lucio , asistido por el Letrado D. Vicente Baixauli Soria contra BERSOLAZ
SPAIN SLU, representada por el Letrado D. Jesús Teruel Ruíz y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en
los que es recurrente Lucio , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda
Fernández .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Lucio contra la empresa BERSOLAZ SPAIN S.L.U., debo declarar y declaro la procedencia del despido de fecha de efectos 23 de marzo de 2015, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- El demandante Lucio , con D.N.I. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada BERSOLAZ SPAIN S.L.U., en el centro de trabajo Zona de Relleno Nº 3 (dársena pesquera) de Puerto de Sagunto, con una antigüedad de 23 de febrero de 2011, categoría profesional de jefe de sección, y salario mensual, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, de 2.327,03 euros. Las relaciones de trabajo en la empresa se rigen por el Convenio colectivo estatal de acuicultura. 2.- Por carta de fecha 23 de marzo de 2015, que se da íntegramente por reproducida en aras a la brevedad, la empresa demandada puso en conocimiento del actor que procedía a su despido, con efectos de esa misma fecha, al amparo de lo dispuesto en el Art. 44 c) 1 y 44 c) 9 del Convenio colectivo estatal de Acuicultura. Señala la carta que 'El viernes 6/03/15, el responsable de planificación del grupo, Sr. Luis Pablo , le mandó el mensaje con las toneladas a pescar y la hora de entrega en la Sala de Envasado de Águilas como siempre, al cual no hubo ninguna respuesta ni objeción como siempre por parte de usted. Dado que en la reunión del día 26/02/15 entre Ud y los Sres. Ceferino , Hernan , Raúl , Juan Francisco y Clemente quedó acordado por todos que usted era el encargado de organizar horarios de pescas, personal, y logística para dar servicio a lo demandado por los Servicios Centrales sitos en Águilas (Murcia) en base a lo vendido a los clientes, ya que el Equipo de Pesca que vino de Lebeche era para ayuda de ustedes. Y es totalmente incomprensible para esta empresa que una vez recibido dicho mensaje del Sr. Luis Pablo usted organizó la pesca y entregó el pescado 5 h antes de lo previsto sin más aviso que un mensaje a las 5 a.m. del 09/03/15 diciendo que el pescado llegaría cinco horas antes de lo planificado, aún a sabiendas por parte de usted del gravísimo perjuicio que esto provoca a la organización y a la Sala de Envasado de Águilas. Debido a todo lo anterior el Sr. Ceferino (Resp.

Operaciones del Grupo) se desplazó a Sagunt el 11/03/15, a la vista de las quejas de su Resp. de Planta, Sr.

Hernan , y de los problemas que estábamos teniendo por su gestión con clientes, para entrevistarse con el Sr.

Hernan y posteriormente con usted otra vez, recriminándole a usted que no podía cambiar lo planificado sin avisar, ya que esto causa gravísimas pérdidas económicas a la Empresa como usted sabe, ya que aumenta las horas de espera del pescado para ser procesado en la sala y la consiguiente falta de frescura provoca pérdida de precio y problemas con los clientes, ante esto usted contestó que la hora planificada por el Sr. Luis Pablo no le parecía bien por motivos organizativos del uso del puerto con los equipos que trabajaban de día, cosa que a usted no le compete, ya que la organización y coordinación de equipos y servicios de la empresa es cosa del Responsable de Planta (Sr. Hernan ) y simplemente usted dedicó cambiar unilateralmente sin avisar a nadie, ni a su responsable siquiera. Este adelanto no planificado supuso que los peces se procesaran tras 5h de espera en tanques en la calle a la entrada de la Sala de Envasado (Águilas-Murcia), horas que no estaban previstas, y que no quedó más remedio que envasar a la hora planificada y organizada por el Sr. Luis Pablo que va en coordinación con el procesado de pescado de otras Granjas del Grupo, y dicho retrasos supuso para esta mercantil una reclamación y devolución de 1.447 cajas por parte de un cliente con un coste de 23.000 euros'. A la vista de todo ello, por haber cometido un incumplimiento de órdenes, gravísima negligencia, abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual, incurriendo en faltas muy graves, unido a al reincidencia de faltas muy graves en menos de un mes, habiendo sido sancionado en fecha 20 de marzo de 2015, la empresa procedió al despido del trabajador. 3.- Por carta de fecha 20 de marzo de 2015, que se da por reproducida, se notificó al actor la imposición de una sanción de amonestación escrita por falta grave, haciendo constar que, habiendo convenido el día 26/02/14 que para la pesca del día 1/03/15 el barco de Bersolaz contaría con sus cuatro tripulantes, pese a estar todos disponibles, sólo se presentaron dos efectivos y con retraso injustificado sobre la hora que tenían que estar en el punto de encuentro. La sanción referida no ha sido recurrida por el demandante. 4.- El día 6/03/15, a las 15:05 horas, Luis Pablo , responsable de Estrategia y Planificación de Granjas del grupo, envió un correo electrónico, entre otros, al demandante, en el que hacía constar 'Asunto: pescas lunes 09' 'Bersolaz: 50-60 tqs del L46 (vaciar) a las 14-15h (cuanto más tarde mejor)'. El día 9/03/15, a las 4:48 horas, el actor envió correo electrónico, entre otros al remitente, con el Asunto 'Pesca 9-3-15', del siguiente tenor 'Buenas noches. 66 tanques lubina ... fin lote bz-l46 ... se vacía jaula madre...'. El primer camión llegó a la sala de envasado sobre las 8:30 horas. 5.- En otras ocasiones, la hora real de llegada del camión a la sala de envasado había sido similar o posterior a la ordenada el día 9/03/15.

Así, el 27/01/15 a las 15:35 horas, el 23/01/15 a las 20:05 horas, el 9/02/15 a las 14:10 horas, el 7/02/15 a las 15:50 horas, el día 17/03/15 a las 18.35 horas, entre otros. 6.- En fecha 11/03/15, el grupo CULMAREX, a que pertenece la demandada, recibió una queja de un cliente por falta de consistencia y frescura del lote de lubina 5546068, procedente de BERSOLAZ, de fecha 9/03/15. El referido lote fue devuelto a la demandada y vendido de nuevo a un precio más económico. 7.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. 8.- Con fecha 8 de abril de 2015 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 23 de abril, terminando con el resultado de 'sin avenencia'. El día 30 de abril se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora a D.

Lucio , habiendo sido impugnado por la empresa demandada BERSOLAZ SPAIN SLU. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el demandante D. Lucio la sentencia del Juzgado de lo Social 6 de Valencia, que, desestimando su demanda en impugnación del despido disciplinario de que había sido objeto por la empresa BERSOLAZ SPAIN S.L.U., declaró la procedencia de tal despido de fecha 23-3-15 y absolvió a la empresa demandada.

Articula el recurso a través de cinco motivos: los cuatro primeros, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y, el quinto, al amparo del c), para el examen de las infracciones de normas sustantivas y doctrina jurisprudencial que indica y termina suplicando Sentencia por la que se revoque la recurrida y, con estimación de su demanda, se declare la improcedencia de su despido con las consecuencias legales inherentes Ha sido impugnado por la empresa, oponiéndose a todos los motivos e interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Para examinar los cuatro primeros motivos, planteados para la revisión de hechos probados: I.- Comenzaremos con una exposición de los requisitos para que pueda prosperar la revisión de hechos probados: La STS de 18-1-11 (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11-10-07 y 5-11-08) decía: " Respecto del error en la apreciación de la prueba..., para que la denuncia del error pueda ser apreciada es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia." Esta doctrina es igualmente aplicable tras la nueva LJS, ya que el tenor del artículo 193, b) de ésta es idéntico al del 191, b) de la anterior LPL y el 196.3 de la LJS, ahora exige que 'habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados y añade 'e indicando la formulación alternativa que se pretenda' (con lo que expresamente incorpora exigencias jurisprudenciales) y también en su nº 2 mantiene la exigencia de 'suficiente precisión y claridad' en la expresión del motivo o motivos en que se ampare (lo que alcanza al de revisión de hechos probados) y de que 'en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos' (alcanzando igualmente al de revisión de hechos probados).

Más recientemente también los expone la STS de 1-12-15 (Recurso de casación ordinario 60/2015), pero con referencia igualmente al de suplicación (sin perjuicio de la diferencia de poder basarse éste en documental y pericial y el de casación sólo en documental), diciendo: " En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'. El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

2. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

3. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

4. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. Excepcionalmente esta clase de prueba puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

5. En el recurso de casación, el cambio en el relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Si se está en suplicación también puede invocarse la prueba pericial.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. También queda al margen la revisión de hechos declarados probados cuando los mismos comporten gravamen para alguna de las partes.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

10. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica." II.- Pasamos a examinar las revisiones propuestas, siguiendo los apartados correspondientes a cada uno de los cuatro motivos y resolviendo conforme a la doctrina expuesta: 1º) Solicita la sustitución del final del Hecho Probado Tercero, desde 'pese a estar todos disponibles...' por lo siguiente 'y al no estar disponibles más efectivos, sólo se presentaron dos trabajadores, sin que conste que el retraso de media hora, fuera de uno de los trabajadores de Bersolaz, llegando todos los demás sobre las 6:19 horas'.

Esto es irrelevante y ajeno al procedimiento por referirse a la otra sanción previa por falta grave y en base a otros hechos, sanción que no fue recurrida, sin que esto pueda eliminarse cuando la proponente no indica ni aporta documental que revele que si fuera recurrida.

2º) Solicita la sustitución en el Hecho Probado Segundo de lo que ahora dice desde 'Este adelanto no planificado supuso....' hasta '.....23.000 euros', por lo siguiente: 'Este adelanto no planificado no impidió el procesamiento de los peces conforme iban entrando los tanques, tanques que estaban perfectamente refrigerados a una temperatura entre -1,5 y 0º C, que impedían cualquier deterioro en el pescado. Pese a ello, desconociéndose la causa, el pescado presentaba falta de consistencia, aunque la fecha de caducidad del mismo terminaba el día 21/03/2015, rechazándose 1447cajas; mediante correo de fecha miércoles 11 de marzo de 2015 a las 17:28 horas, por el departamento de calidad Jose Ángel , cadena de distribución que opera en los hipermercados y supermercados Pingo, no constando el día en que llegó el pescado a las dependencias de la empresa, pero estando acreditado que el procesamiento se realizó el lunes día 9/03/2015.

Las 1.447 cajas posteriormente se vendieron a otro cliente, desconociéndose el precio'. Se apoya, porque dice 'se desprende del bloque nº 2 prueba documental aportada por la empresa, fotos del pescado rechazado por la empresa portuguesa (con difícil visibilidad)'. Añade que en los folios que indica (6 a 10) aparece el procesado a las horas y minutos que indica para cada día.

No puede aceptarse porque el hecho probado segundo, tras dar por reproducida la carta de despido, la transcribe. El error es de la parte recurrente al considerar que aquí la Juzgadora está dando por probada la realidad de su contenido, cuando simplemente está recogiendo lo que la carta de despido dice y es en otros hechos probados donde la Juzgadora declara lo considerado por ella como probado.

3º) Solicita una adición al final del Hecho Probado Cuarto que dice: ' El día 9/03/15 se enviaron diversos correos entre Lucio y el seños Luis Pablo del siguiente tenor literal.....' (sigue indicación de horas , persona de las dos que manda el correo y contenido). Se basa en el folio 4 del bloque 2 de la prueba documental aportada por la demandada.

No se admite porque los correos electrónicos no constituyen documentos literosuficientes para permitir apoyar una revisión fáctica en suplicación o casación, sin perjuicio del valor que si pueda darles el Juzgador de instancia en relación con otras pruebas e inmediación y alegaciones de las partes. Por lo demás, del folio 4 citado, aunque se aceptara, resultan, con respecto al texto propuesto por la parte, errores (así en el de las 7:30 en realidad dice las 7:03 y en el de las 16:06 el pedido no es de 14:00 a 15:00 horas sino de 1400 a 1500) y omisiones (como el de las 4:38 del Sr Lucio diciendo que se vacía la jaula madre e interesando 20 tanques más de respeto por lo que pudiera pasar), además de aparecer el de las 20:20 que dice de Lucio diciendo 'Ok apuraremos lo más tarde posible la pesca' en la línea superior del folio y sin guardar orden de horarios (va arriba del de las 7:03 y el de más abajo es el omitido de las 4:38) todos del día 9. Y, fundamentalmente, como indica la Juzgadora en el Fundamento Primero , ya los ha examinado en relación con las testificales practicadas en juicio, todo ello valorado con arreglo a las normas de la sana crítica.

4º) Solicita una adición al final del Hecho Probado Quinto del siguiente tenor: 'aunque en otros días se producían un adelanto o retraso en la fecha prevista por diferentes motivos, así .... (sigue indicación de días, horas previstas y horas llegada)..., e incluso el día 4/4/15 ni siquiera aparece la hora prevista y se comunica la llegada'. Dice que esto se desprende de los documentos aportados a su solicitud bloque 1, folios 127, 128, 121, 93 y 94 y 168 (son fotocopias de hojas Control Pescas Sala de Envasado con logotipo grupo culmarex), y de la prueba documental de ella folio 1 (son copias amarillas de hojas Control Pescas Sala de Envasado con logotipo grupo culmarex con firma del actor en Vº Bº R. Pescas), y en los folios 6 a 10 del bloque 2 de la documental aportada por la demandada, fotografias donde dice aparece la fecha de caducidad a los diez días del proceso del pescado (en realidad, son impresiones de fotografias, al parecer de lubinas algunas de ellas y otras de sellos con variados datos y en cuatro casos de lubinas en primer plano con uno o varios sellos ilegibles, sin que haya podido distinguirse la información de fecha caducidad que indica).

Debe igualmente rechazarse porque, además de las deficiencias indicadas que afectan o suponen la falta de literosuficiencia y de calidad de documental de mucho de lo señalado como soporte para la revisión, tampoco resulta de ellos lo que se propone ni el error preciso judicial, además que lo que se propone no sirve para el fin perseguido ya que no es lo mismo la fecha de caducidad que lo imputado y declarado probado como ocurrido en nuestro caso y tampoco tiene relevancia que en otros casos se adelantara o retrasara -debe querer decir la hora, más que los días-, máxime cuando de la relación que la propia parte ofrece los adelantos, estos están muy lejos de acercarse al que tuvo lugar en el caso que nos ocupa.

En consecuencia, no se accede a la revisión fáctica solicitada.

III.- Los hechos probados, por tanto, de los que partir para la resolución son, por lo que aquí interesa los siguientes: 1.- El demandante, trabajador de la empresa demandada BERSOLAZ SPAIN S.L.U., prestaba servicios en el centro de trabajo Zona de Relleno Nº 3 (dársena pesquera) de Puerto de Sagunto, con una antigüedad de 23 de febrero de 2011 y categoría profesional de jefe de sección; 2.- Fue despedido por carta de 23 de marzo de 2015 y con efectos de esa misma fecha, al amparo de lo dispuesto en el Art. 44 c) 1 y 44 c) del Convenio colectivo estatal de Acuicultura. Los hechos imputados fueron 'El viernes 6/03/15, el responsable de planificación del grupo, Sr. Luis Pablo , le mandó el mensaje con las toneladas a pescar y la hora de entrega en la Sala de Envasado de Águilas como siempre, al cual no hubo ninguna respuesta ni objeción como siempre por parte de usted. Dado que en la reunión del día 26/02/15 entre Ud y los Sres. Ceferino , Hernan , Raúl , Juan Francisco y Clemente quedó acordado por todos que usted era el encargado de organizar horarios de pescas, personal, y logística para dar servicio a lo demandado por los Servicios Centrales sitos en Águilas (Murcia) en base a lo vendido a los clientes, ya que el Equipo de Pesca que vino de Lebeche era para ayuda de ustedes. Y es totalmente incomprensible para esta empresa que una vez recibido dicho mensaje del Sr. Luis Pablo usted organizó la pesca y entregó el pescado 5 h antes de lo previsto sin más aviso que un mensaje a las 5 a.m. del 09/03/15 diciendo que el pescado llegaría cinco horas antes de lo planificado, aún a sabiendas por parte de usted del gravísimo perjuicio que esto provoca a la organización y a la Sala de Envasado de Águilas. Debido a todo lo anterior el Sr. Ceferino (Resp. Operaciones del Grupo) se desplazó a Sagunt el 11/03/15, a la vista de las quejas de su Resp. de Planta, Sr. Hernan , y de los problemas que estábamos teniendo por su gestión con clientes, para entrevistarse con el Sr. Hernan y posteriormente con usted otra vez, recriminándole a usted que no podía cambiar lo planificado sin avisar, ya que esto causa gravísimas pérdidas económicas a la Empresa como usted sabe, ya que aumenta las horas de espera del pescado para ser procesado en la sala y la consiguiente falta de frescura provoca pérdida de precio y problemas con los clientes, ante esto usted contestó que la hora planificada por el Sr. Luis Pablo no le parecía bien por motivos organizativos del uso del puerto con los equipos que trabajaban de día, cosa que a usted no le compete, ya que la organización y coordinación de equipos y servicios de la empresa es cosa del Responsable de Planta (Sr. Hernan ) y simplemente usted dedicó cambiar unilateralmente sin avisar a nadie, ni a su responsable siquiera. Este adelanto no planificado supuso que los peces se procesaran tras 5h de espera en tanques en la calle a la entrada de la Sala de Envasado (Águilas-Murcia), horas que no estaban previstas, y que no quedó más remedio que envasar a la hora planificada y organizada por el Sr. Luis Pablo que va en coordinación con el procesado de pescado de otras Granjas del Grupo, y dicho retrasos supuso para esta mercantil una reclamación y devolución de 1.447 cajas por parte de un cliente con un coste de 23.000 euros'. Concluía diciendo que, a la vista de todo ello, por haber cometido un incumplimiento de órdenes, gravísima negligencia, abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual, incurriendo en faltas muy graves, unido a al reincidencia de faltas muy graves en menos de un mes, habiendo sido sancionado en fecha 20 de marzo de 2015, la empresa procedia al despido del trabajador. 3.- Por carta de 20 de marzo de 2015, se le notificó la imposición de una sanción de amonestación escrita por falta grave, haciendo constar que, habiendo convenido el día 26/02/14 que para la pesca del día 1/03/15 el barco de Bersolaz contaría con sus cuatro tripulantes, pese a estar todos disponibles, sólo se presentaron dos efectivos y con retraso injustificado sobre la hora que tenían que estar en el punto de encuentro. La sanción referida no ha sido recurrida por el demandante. 4.- El día 6/03/15, a las 15:05 horas, Luis Pablo , responsable de Estrategia y Planificación de Granjas del grupo, envió un correo electrónico, entre otros, al demandante, en el que hacía constar 'Asunto: pescas lunes 09' 'Bersolaz: 50-60 tqs del L46 (vaciar) a las 14-15h (cuanto más tarde mejor)'. El día 9/03/15, a las 4:48 horas, el actor envió correo electrónico, entre otros al remitente, con el Asunto 'Pesca 9-3-15', del siguiente tenor 'Buenas noches. 66 tanques lubina ... fin lote bz-l46 ... se vacía jaula madre...'. El primer camión llegó a la sala de envasado sobre las 8:30 horas. 5.- En otras ocasiones, la hora real de llegada del camión a la sala de envasado había sido similar o posterior a la ordenada el día 9/03/15. Así, el 27/01/15 a las 15:35 horas, el 23/01/15 a las 20:05 horas, el 9/02/15 a las 14:10 horas, el 7/02/15 a las 15:50 horas, el día 17/03/15 a las 18.35 horas, entre otros. 6.- En fecha 11/03/15, el grupo CULMAREX, a que pertenece la demandada, recibió una queja de un cliente por falta de consistencia y frescura del lote de lubina 5546068, procedente de BERSOLAZ, de fecha 9/03/15. El referido lote fue devuelto a la demandada y vendido de nuevo a un precio más económico. Extremos que se reiteran con algunas mayores precisiones en el Fundamento Segundo de la sentencia y con valor de hechos probados en muchas de ellas, de modo que también son utilizables, sin que la parte recurrente haya pedido revisión al respecto.



TERCERO.- En el

QUINTO y último motivo, relativo al examen del derecho, se alega vulneración del artículo 5 del ET y de la interpretación jurisprudencial de los artículos 5 , 20 , 54.1 y 2.d ), 55.3 y 4 y 58 del ET que entienden que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista, buscándo una proporcionalidad entre la infracción y la sanción, y valorando cada caso en concreto ( SSTS 28 febrero y 6 abril 1990 y 16 mayo 1991 ). Añade que para que proceda el despido el incumplimiento ha de ser culpable y grave y para que se de el incumplimiento grave en el caso de quebrantamiento de la buena fe que debe presidir la relación contractual ha de tratarse de una violación trascendente de la misma SSTSJCV 306/16 y 479/16 ). Argumenta, en síntesis, haciendo primero diversas consideraciones sobre improcedencia de la falta grave sancionada con amonestación y, luego, ya con referencia al despido, diciendo que el incumplimiento de órdenes, negligencia y transgresión de la buena fe contractual no se han producido porque ha quedado acreditado que se adelantó la pesca por necesidades del servicio, que el horario planificado es modificable por diversas causas y que en ningún momento se produce perjuicio alguno, debido a que el pescado se carga en camiones refrigerados, conservando todas sus propiedades más de diez días y que incluso no es cierto que se procesara el pescado tras cuatro o cinco horas de espera. Precisa que no hay incumplimiento de órdenes de la Dirección porque no provienen de su empresa sino de supuestas instrucciones de responsables del grupo y tampoco transgresión de la buena fe contractual con gravedad suficiente para la sanción de despido; que la sentencia parte de error en la fijación de los hechos probados y además no aplica la teoría gradualista, ya que la nula trascendencia de la primera falta se reconoce por la empresa al sancionarla sólo con amonestación y, en la valoración de la buena fe contractual, no ha tenido en cuenta que el alcance de la misma consiste en dar efectivo cumplimiento del fin del contrato ( artículo 1258 del Código Civil ); que no puede alcanzar a mayores deberes que los incluidos en el contrato ( artículo 1283 del Código Civil , por el que no se admitirán cosas distintas de las contratadas) y que ha de ser recíproca ( artículo 20.2 ET en cuanto dice que tanto el trabajador como el empresario deben someterse en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe), si bien no concreta en que se manifiesta en relación con el caso ese no haber tenido en cuenta lo antes indicado.

Pues bien, no acogida la revisión fáctica, no puede servir de soporte para la resolución ni cabe aquí partir del error en la valoración de la prueba previamente rechazado, sino que hemos de estar a los hechos probados inmodificados que ya se han señalado y afirmaciones con tal valor del Fundamento Segundo y, con ellos, no es de apreciar haya incurrido la sentencia en las infracciones de normativa sustantiva alegadas. En efecto, el tema de la sanción anterior en orden a su improcedencia no es examinable puesto que no se recurrió y, en todo caso, la elección por la empresa de una sanción sólo de amonestación escrita, no impide ver que la infracción sancionada por carta notificada el 20-3-15 en base a hechos ocurridos el 1-3-15, se calificó de grave y, como ya se ha dicho, no se recurrió. En cuanto al incumplimiento de órdenes (no imputado como encuadramiento en desobediencia o insubordinación), aunque provengan del grupo y la parte las llame recomendaciones, están aceptadas como debidas de cumplir, no siendo preciso que provengan de la Dirección de su empresa y si bastando su origen en quien organizaba en el grupo con repercusión necesaria en el trabajo o función del actor. Por último, la sentencia, frente a lo que se dice, si ha aplicado y lo ha hecho bien la individualización y la teoria gradualista y también ha apreciado bien los requisitos generales del artículo 54.1 del ET de gravedad y culpabilidad y el significado del principio de buena fe que debe presidir la relación contractual. Así resulta, claramente, de lo que indica en su Fundamento Segundo: "En el presente supuesto, a la vista de los hechos que se declaran probados, no cabe sino concluir la realidad de los hechos imputados al actor en la carta de despido, habiendo quedado acreditado que el día 9/03/15 el responsable de Estrategia y Planificación de Granjas del grupo al que pertenece la demandada ordenó al actor la pesca de 50-60 tqs del L46, debiendo vaciar a las 14:00 o 15h: 00 horas y que, pese a ello, sin justificación alguna, a instancia del actor, la pesca se dio por finalizada varias horas antes de lo ordenado, por lo que, el primer camión llegó a la sala de envasado sobre las 8:30 horas, y no a partir de las 14:00 horas. Se ha probado, así mismo, que como consecuencia de la actuación del actor, el cliente al que se envió el lote de de lubina pescado por éste, lo devolvió por falta de consistencia y frescura, habiendo procedido la demandada a posicionar de nuevo el producto en el mercado a un precio más económico. No ha quedado acreditada, sin embargo, la existencia de causa alguna que impidiera al demandante cumplir la orden encomendada, máxime cuando consta que en otras ocasiones la pesca había finalizado a la misma hora, o incluso más tarde. Acreditada la realidad de los hechos imputados, la resolución del litigio pasa simplemente por valorar si los mismos constituyen incumplimientos contractuales graves y culpables merecedores de la sanción de despido, en los términos del Art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , de las normas convencionales que regulan el régimen disciplinario en las relaciones de trabajo en la empresa, contenidas en el Convenio Colectivo de aplicación y de la jurisprudencia expuesta con anterioridad. Entiende la que suscribe que la calificación de la conducta del actor como una infracción muy grave que se realiza en la carta de despido resulta ajustada a derecho, pues con su conducta el trabajador ha incurrido en la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo que el Art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores tipifica como causa justa de despido, y también en la falta muy grave que tipifica la cláusula convencional antes mencionada, Art. 44 c) 1. Los hechos cometidos por el actor constituyen una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la correcta ejecución del contrato y deben calificarse como incumplimiento del deber de buena fe que rige para las dos partes del contrato de trabajo, al implicar su actuación una conciencia y voluntad de la situación antijurídica, que se traduce en el ámbito laboral en un quebrantamiento de las exigencias de la buena fe contractual con abuso de confianza." Cabe reiterar o añadir que la antigüedad del actor es de 23-2-11, que los hechos objeto de la sanción previa por falta grave abundan en la gravedad, que no se acredita ninguna justificación ni se alega error en el conocimiento o comprensión (en definitiva, algún defecto del elemento subjetivo) y que, si bien no es necesario y aunque no se haya acreditado el importe del daño, se da el perjuicio económico al vender por precio inferior.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la LJS, en relación con el 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas a la parte recurrente vencida en el recurso por gozar la misma del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Lucio contra la Sentencia de fecha 29 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Valencia , en autos 448/15 sobre DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo parte recurrida BERSOLAZ SPAIN S.L.U. y FOGASA, confirmamos la referida Sentencia. Sin costas Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3799 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintisiete de julio de dos mil diecisiete.