Sentencia SOCIAL Nº 2051/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1551/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744S20170011455
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1551/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE MALAGA
Procedimiento origen: Conflictos Colectivos 860/2017
Recurrente: UNION GENERAL DE TRABAJADORES
Representante: Constancio
Recurrido: COMITE DE EMPRESA DE SMASSA SIENDO SU PRESIDENTE D. Darío , CSIF,
COMISIONES OBRERAS y SOCIEDAD MUNICIPAL DE APARCAMIENTOS Y SERVICIOS S.A. (SMASSA)
Representante:ROCIO PELLICER IBASETA y FRANCISCO JOSE VILLANUEVA GARCIAANTONIO
JURADO PEREZ
Sentencia número 2051/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número tres de Málaga, de 25 de mayo de 2018 , en
el que ha intervenido como parte recurrente UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), representada
por el letrado don Constancio ; y como partes recurridas, SOCIEDAD MUNICIPAL DE APARCAMIENTOS Y
SERVICIOS, S.A. (SMASSA) por el letrado don Francisco José Villanueva García; COMISIONES OBRERAS,
por el graduado social don Antonio Jurado Pérez; CONFEDERACIÓN SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE
FUNCIONARIOS (CSI-CSIF) y COMITÉ DE EMPRESA.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 11 de septiembre de 2017, UGT presentó demanda de conflicto colectivo contra los relacionados en el encabezamiento de esta resolución en la que suplicaba expresamente que se reconociese 'el derecho de los trabajadores afectados conforme al artículo 8 del Convenio de aplicación, a un cuadrante anual para el año 2016 de 1642 horas, y de conformidad a lo manifestado, declarar que la jornada anual, una vez descontadas las vacaciones anuales, horas de reducción de semana santa y feria y días de asuntos propios conllevan a un exceso de horas de trabajo efectivo a realizar por los trabajadores de 33,5 horas, las cuales deberán ser compensadas a los mismos o abonadas'.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número tres de Málaga, en el que se incoó el proceso de conflicto colectivo correspondiente con el número 860/2017, se admitió a trámite por decreto de 2 de octubre de 2017, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 4 de abril de 2018.



TERCERO.- El 17 de abril de 2018 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la UNION GENERAL DE TRABAJADORES contra COMISIONES OBRERAS, CSIF, el COMITE DE EMPRESA DE SMASSA y la empresa SOCIEDAD MUNICIPAL DE APARCA¬MIENTOS Y SERVICIOS S.A. (SMASSA), absolviendo a la parte demandada de las pretensiones formuladas en la demanda.

Incorpórese

CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- El presente Conflicto Colectivo afecta a totalidad de 130 trabajadores de los centros dependientes de SMASSA. (hecho indiscutido).



SEGUNDO.- Que al presente escrito le es de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa SMASSA.

(copia del mismo se ha aportado por todas las partes y obra en los distintos ramos de prueba).

Dentro del convenio colectivo mencionado es de destacar que en el art 8, sobre 'jornada laboral' en el apartado 3.1 se...' fija en 1.647 horas de trabajo efectivo anual que equivalen a una jornada de treinta y siete horas y media de trabajo efectivo a la semana'. Así mismo, el apartado 3.2 del mencionado art 8 señala que 'al tiempo de trabajo efectivo anual indicado en el apartado anterior, se han descontado los días de permisos, fiestas y vacaciones anuales, así como las reducciones horarias en la semana de Semana Santa y en la Feria de Málaga... '.

Son 22 días las vacaciones anuales retribuidas reconocidas en el art 12 del convenio colectivo, equivalentes a 165 horas. Son 12 las horas anuales por reducción de Semana Santa y Feria. Los días de asuntos particulares son de hasta 6 días laborables (45 horas) al año (art 13.1.m.)

TERCERO.- La empresa, en el cómputo anual realizado para el calendario laboral del año 2016, que por cuadrante anual era de 1.852,5 horas, una vez descontadas las 165 horas de vacaciones anuales retribuidas, las 12 horas por reducción de Semana Santa y Feria y las 45 horas de asuntos particulares, da lugar a que se trabajen de forma efectiva 1.630,50 horas anuales del total de 1.647 horas de trabajo efectivo anual que se fija en el apartado 3.1 del Convenio Colectivo.



CUARTO.- Por la parte actora se pretende que se fije en 1.642 las horas de trabajo efectivo anual y que no se descuenten del cómputo total de 1.852,5 horas antes expresadas, las 45 horas anuales de asuntos particulares, lo que implicaría que los trabajadores trabajen de forma efectiva 1.675,5 horas anuales, 33,5 horas por encima del total de 1.647 horas de trabajo efectivo anual que se fija en el apartado 3.1 del Convenio Colectivo, solicitando ser compensadas o abonadas tales 33,5 horas de exceso de jornada laboral anual.



QUINTO.- El 1 de junio de 2018, el sindicato demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar seguidamente el escrito de interposición en el que solicitaba que se estimase la demanda, e impugnarse tanto por SMASSA y CC OO únicamente, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 30 de julio de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 5 de diciembre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda del sindicato reclamante, que suplicaba esencialmente que, en la determinación de la jornada anual, se tuviese en cuenta como tiempo efectivo de trabajo las 45 horas anuales de asuntos particulares, por considerar que tales horas no eran de trabajo efectivo, según lo previsto en el convenio de aplicación Contra dicha sentencia, UGT interpuso presente recurso con la finalidad de que se estimase la demanda, articulando para ello un solo motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso impugnado tanto por la empresa como por CC OO El examen de dicho recurso se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un único motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en el que, tras la cita de los artículos 8 y 13.1.m) del Convenio Colectivo de la Empresa Sociedad Municipal Aparcamientos y Servicios , Sociedad Anónima y sus trabajadores [en adelante, CCOL], argumenta que la discrepancia se ciñe a la integración o no de los seis días de asuntos propios en el cuadrante anual, que de hacerse así conllevaría un exceso de 33,50 horas anuales, las cuales deberían ser compensadas o abonadas. Sostiene que dicha tesis se fundamenta en el carácter individualizado de tales días de asuntos propios, citando las sentencias, 'de carácter contradictorio', de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 16 de octubre de 2012 [ROJ: STS 7242/2012 ], 6 de junio de 2017 [ROJ: STS 2621/2017 ] y 29 de mayo de 2007 [ROJ: STS 4000/2007 ].

CC OO interesa que se estime el recurso.

La empresa comienza expresando que el recurso no cumplía con los requisitos formales para ser admitido al no contener un mínimo razonamiento en el que apoyarse, insistiendo en que se producía una 'total y absoluta carencia de forma y falta de concreción de las supuestas infracciones'. Seguidamente, sostiene que no se había producido un exceso de horas de trabajo efectivo porque, en la determinación de la jornada anual de 1647 horas, ya se habían detraído, de la jornada teórica de 1.852,5 horas, además de 22 días de vacaciones, 2 días de descanso semanal, las reducciones de jornada en Semana Santa y Feria y los festivos, y los 6 días de permiso de asuntos propios, lo que aplicado a la jornada de 2016 daría como resultado una jordana anual de 1.630,50 horas, inferior incluso a la propugnada por la recurrente. Argumenta que no cabía acoger la tesis del recurso porque ello supondría descontar nuevamente esos días de asuntos propios que, conforme al convenio colectivo, no eran tiempo de trabajo efectivo y, por ello, no recuperables.



TERCERO.- Antes de examinar el motivo de infracción debe examinarse si el motivo articulado cumple con las exigencias formales para hacerlo viable, aun cuando la parte recurrida no formalice separadamente un motivo de inadmisibilidad del recurso, al amparo del artículo 197.1 de la LRJS , ni incluya en la solicitud con la que se cierra la impugnación esa concreta petición.

Lo que hace la parte recurrida, en definitiva, es denunciar implícitamente la infracción del artículo 196.2 de la LRJS , en tanto exige que se incluyan en el escrito de interposición del recurso el razonamiento sobre la pertinencia y fundamentación de los motivos que se articulen en el mismo.

Esta exigencia, en contra de lo sostenido, ha de entenderse cumplida en este caso, pues, aun cuando pueda ser discutible el planteamiento argumental que hace la recurrente, cabe identificar cuál es la tesis del recurso o, si se quiere, cual es la infracción denunciada: la de los preceptos que se citan, que interpretados conforme se propone, conduciría a descontar de la jornada los días de permiso que se reputan de trabajo efectivo.

Que se trata de un motivo formalmente viable, da idea el hecho de que la parte recurrida, aun su queja, dedica buena parte de su escrito de impugnación (páginas 2 a 7) a realizar un análisis de las normas citadas como recurridas, llegando a una conclusión coincidente con la de la sentencia de instancia.

Por todo lo anterior, el motivo ha de ser rechazado.



CUARTO.- El artículo 8 del CCOL, bajo el epígrafe Jornada laboral, establece lo siguiente: [...] 3.1. De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Septuagésima Primera de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012 y en tanto dicha disposición se encuentre en vigor, la jornada laboral de carácter común y obligatoria para todo el colectivo de trabajadores/as de la empresa se fija en 1.647 horas de trabajo efectivo en cómputo anual, que equivalen a una jornada de treinta y siete horas y media de trabajo efectivo a la semana.

Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo precedente, las partes que suscriben el presente Convenio acuerdan expresamente que en el momento en el que por cualquier circunstancia, deje de ser obligatoria la fijación de una jornada mínima de treinta y siete horas y media de trabajo efectivo en cómputo semanal, se procederá a la inmediata modificación de la jornada de trabajo, volviendo a establecerse, si la normativa vigente lo permitiese, la jornada máxima contemplada en el convenio colectivo al que sustituye el presente texto, ascendente a 1511 horas de trabajo efectivo en cómputo anual. Tal modificación, en caso de proceder, no tendrá carácter retroactivo y, por lo tanto, su aplicación no dará lugar al devengo de horas extraordinarias o excesos de jornada, ni a retribuciones adicionales, computándose la nueva jornada desde la fecha en la que se proceda a implantar dicha modificación.

3.2. Al tiempo de trabajo efectivo anual indicado en el apartado anterior, se han descontado los días de permisos, fiestas y vacaciones anuales, así como las reducciones horarias en la semana de Semana Santa y en la Feria de Málaga, sin perjuicio de los servicios especiales contemplados en el artículo 31.º, de este convenio colectivo [...] Y el artículo 13 de dicho convenio, bajo la rúbrica Permisos, establece lo siguiente: 1. El empleado/a tendrá derecho a permisos retribuidos, previa autorización y justificándolos debidamente, a excepción del mencionado en el apartado m) de este artículo, que no precisa justificación, solo en los supuestos y con la duración que a continuación se especifican y contando desde la fecha del hecho causante: [...] m) Hasta 6 días laborables de cada año natural, por asuntos particulares no incluidos en los puntos anteriores. Tales días no podrán acumularse en ningún caso a las vacaciones anuales, siendo posible, por el contrario, acumularlos con los días de compensación por vacaciones fuera del periodo julio-septiembre, y no podrán ser disfrutados, sin excepción alguna, con posterioridad al día 15 de enero del año siguiente. El empleado/a podrá distribuir dichos días a su conveniencia y respetando siempre las necesidades del servicio.

En caso de que no sea posible su concesión a todos los peticionarios/as, se procederá por sorteo.

Se procurará, por parte de los Servicios, que estos días se disfruten, preferentemente, durante la Semana Santa y Navidad, con parecido sistema de turnos al actual.

El empleado/a que cese por voluntad propia en las condiciones legalmente establecidas, finalice el periodo por el que fue contratado/a, o sea separado/a del Servicio, tendrá derecho al disfrute de los días de asuntos propios correspondientes o, en su caso, a que se le incluya en la liquidación el importe de la parte proporcional de dichos días devengados y no disfrutados por el periodo de tiempo trabajado dentro del año, cuya liquidación podrá ser tanto positiva, como negativa.

[...]

QUINTO.- La sentencia de instancia establece como premisas fácticas sobre la que versa la pretensión, que la empresa, en la determinación del calendario laboral de 2016, fijó en el cuadrante elaborado un total de 1.852,5 horas, de las que 1.630,5 horas eran de trabajo efectivo, una vez descontadas 165 horas de vacaciones anuales retribuidas, 12 horas por reducción de Semana Santa y Feria y 45 horas de asuntos particulares (hecho probado tercero).

Y partiendo de esos presupuestos materiales, desestima la demanda ya que es el art 8, apartado 3.1 del Convenio Colectivo el que fija en 1.647 las horas de trabajo efectivo, señalándose en su apartado 3.2 que 'al tiempo de trabajo efectivo anual indicado en el apartado anterior, se han descontado los días de permisos, fiestas y vacaciones anuales, así como las reducciones horarias en la semana de Semana Santa y en la Feria de Málaga... '. Es por eso que para fijar la jornada máxima anual de trabajo efectivo, tienen que descontarse, también, los 6 días anuales de asuntos particulares (45 horas) pues así lo afirma expresamente el mencionado precepto, que no requiere, por lo expreso, claro y terminante, de ningún tipo de interpretación, no siendo tales asuntos particulares horas de trabajo efectivo. Hasta tal punto es así, esto es, que los 6 días (45 horas) de asuntos particulares anuales no son horas de trabajo efectivo que el propio art 13.1.m.) que los reconoce señala que 'el empleado/a que cese por voluntad propia en las condiciones legalmente establecidas, finalice el periodo por el que fue contratado/a, o sea do/a del Servicio, tendrá derecho al disfrute de los días de asuntos propios correspondientes o, en su caso, a que se le incluya en la liquidación el importe de la proporcional de dichos días devengados y no disfrutados por el periodo de trabajado dentro del año, cuya liquidación podrá ser tanto positiva, como negativa.



SEXTO.- La Sala ha de mostrarse necesariamente de acuerdo con la conclusión alcanzada por el magistrado de instancia, no solo por no haberse interesado la revisión de aquel hecho probado, en el que se identifica la jornada efectiva inferior a la prevista en el CCOL (1.630,5 frente a 1647 horas), sino porque tampoco se cuestiona que, en la referida determinación del tiempo de trabajo, se haya ya operado el descuento de los días de permiso, que es lo que, por otro lado, ordena la norma convencional de aplicación.

Como acertadamente subraya la parte recurrida, la tesis de la organización sindical que promueve el conflicto, de acogerse, conduciría a un doble descuento de ese tiempo reconocido para atender asuntos personales, lo que no es aceptable.

Finalmente, debe precisarse que no resulta de aplicación al supuesto examinado la doctrina jurisprudencial que se cita -en este caso, sin ningún razonamiento en que apoyarla-, pues, dejando al margen de que ya se admite que es contradictoria entre sí, se trata de pronunciamientos en los, si bien se analiza el carácter recuperable de los permisos retribuidos por asuntos propios, lo es con referencia a normas convencionales distintas del CCOL.

SÉPTIMO. En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Unión General de Trabajadores, y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social tres de Málaga, de 25 de mayo de 2018 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 155118; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 155118. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.