Sentencia Social Nº 2052/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4049/2010 de 13 de Julio de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 4049/10 -CD- Sentencia nº 2052/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Dª ANA MARIA ORELLANA CANO, Presidente

Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a trece de julio de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2052 /2011

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Alexis , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de JEREZ DE LA FRONTERA en sus autos nº 554/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrada

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alexis contra GRUPO REMOLACHERO PROVINCIAL DE CADIZ, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 28-9-10 por el juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora, así D. Alexis , ha venido prestando servicios por cuenta ajena bajo la dependencia de la entidad demandada GRUPO REMOLACHERO PROVINCIAL DE CÁDIZ, con la categoría profesional de peón agrícola , por mor de contrato de trabajo fijo-discontínuo, percibiendo por ello un salario bruto mensual de 1.479 euros, con prorrata de pagas extras (hecho no controvertido).

Dicha prestación laboral se inició en fecha 23.06.1986, habiendo desde entonces el actor prestado servicios laborales efectivos para la demandada durante 1.605 días. Obra al efecto aportado a las actuaciones informe de vida laboral del actor cuyo contenido se da aquí por reproducido.

El convenio colectivo de aplicación a la relación entablada por las partes es el Convenio Colectivo Estatal de empresas azucareras, cuyo contenido se da aquí por reproducido.

SEGUNDO.- La actividad agraria de recogida de remolacha desplegada por la demandada viene directamente direccionada al suministro de la misma a la entidad AZUCARERA EBRO, en particular a la sede de la misma sita en la localidad de Jerez de la Frontera, que recibe la cosecha de remolacha de toda la zona sur. En ello y en el año 2010 , debido al efecto pernicioso que provocaron sobre la cosecha las inclemencias meteorológicas habidas, con notoria merma de la calidad y cantidad del producto, esta entidad decidió reducir a la mitad los turnos de recepción en la Sala de Taras y en el Laboratorio de Pago por Riquezas , poniendo tal extremo en conocimiento de la demandada mediante comunicación de fecha 14.06.2010 que aporta en su ramo de prueba y cuyo contenido se da por reproducido.

TERCERO.- Consecuencia de ello, y al tiempo de iniciarse la campaña de 2010, la demandada procedió al llamamiento de los trabajadores fijo-discontínuos por orden de antigüedad, si bien se limitó el número de llamados aproximadamente a la mitad de los mismos, en la misma proporción en que la entidad AZUCARERA EBRO había procedido a reducir el volumen de recepción de mercancía.

No encontrándose el demandante dentro del cúmulo de empleados a reanudar su actividad, se remitió al mismo por la demandada comunicación de fecha 15.06.2010 que aporta ésta en su ramo de prueba y cuyo contenido se da por reproducido. En la misma se le indicaba no procederse a su llamamiento para la indicada campaña sin que ello implicara extinción alguna de su vínculo laboral, al mantenerse la vigencia del mismo a efectos de un futuro llamamiento en la campaña próxima.

CUARTO.- La parte demandante no ha ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

QUINTO.- Presentada papeleta de conciliación previa ante el CEMAC se celebró el acto con el resultado de sin avenencia."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado por la empresa.

Fundamentos

UNICO.- En el presente recurso , se alza en Suplicación la parte actora, contra la Sentencia que desestimó su demanda por despido, con un solo motivo de suplicación, al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que se denuncia la infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , ET y art. 14 del Convenio colectivo de la industria azucarera, BOE 23 septiembre 2009, núm. 230 ; rect. BOE 5 noviembre 2009, núm. 267 , entendiendo que la carta que se le remite comunicándole la imposibilidad de colocación supone un despido, ya que la empresa viene obligada a realizar el llamamiento en cada campaña, motivos que deberán ser rechazado según se razona.

La figura de trabajador/a fijo discontinuo, modalidad contractual que ya regulaba el derogado artículo 15. 6 del ET, aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo, que tuvo desarrollo reglamentario en los artículos 11 al 14 del Real Decreto 2104/1984, regulado posteriormente , como una subespecie del contrato a tiempo parcial, por el artículo 12. 3 del Texto Refundido del ET, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, con las modificaciones que incluye la Ley 55/1999, de 29 diciembre, en la actualidad en el artº. 15. 8 ET, añadido por Ley 12/2001, de 9 de julio , señalando aquel precepto que el contrato de trabajo se entiende celebrado por tiempo indefinido, cuando se trate de realizar trabajos fijos y periódicos en la actividad de la empresa, pero de carácter discontinuo y que no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de la actividad de la empresa, debiendo ser llamados los trabajadores en el orden y forma que determinen los respectivos convenios colectivos , cada vez que la misma se lleve a cabo y, en caso de incumplimiento, el trabajador podrá reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente , iniciándose el plazo para ello desde el día que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria, esta Sala, S. 1406, de 4 abril 2006, habiendo declarado en el mismo sentido, el Tribunal Supremo, SS. 27 de septiembre de 1988, 27 noviembre 1989, 26 mayo 1997 , 25 marzo 1998, 5 julio 1999 y 1 de octubre 2001 , Recurso nº 2332/2000 que existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico , es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo, y dotados de una cierta homogeneidad y que cuando ese incremento de ocupación laboral viene exigido de forma periódica o intermitente, debe determinar la configuración de la relación laboral fija discontinua, viniendo vinculado con la empresa, con las interrupciones necesarias y otorgándole una adscripción permanente a ella, ST.S.. 6 febrero 1995 .

Por su parte el convenio colectivo invocado, establece en su art. 14 que el personal fijo discontinuo será llamado al inicio de cada campaña azucarera, realizándose el llamamiento según entren en funcionamiento las secciones o departamentos de acuerdo con las necesidades de las empresas. Siendo llamados en primer lugar los trabajadores pertenecientes a cada sección o departamento , dentro de cada Sección o departamento se atenderá a la especialidad y dentro de la especialidad se tendrá en cuenta la antigüedad en aquélla, realizándose el llamamiento por correo certificado con acuse de recibo o por cualquier otro medio que garantice que la notificación se ha realizado con suficientes garantías, con indicación de la fecha de incorporación al puesto de trabajo y se enviará al domicilio que el trabajador haya comunicado a la empresa , siendo éste el único responsable de informar cualquier cambio de domicilio para el envío de la comunicación, siendo causa de suspensión del contrato de trabajo la paralización de la campaña como consecuencia del desabastecimiento de materia prima suficiente para mantener la actividad productiva normal, motivado por causas meteorológicas adversas u otras diferentes que provoquen el cierre de la recepción.

Pues bien, como se desprende del propio precepto, no existe una obligación absoluta, como pretende el recurrente, de llamamiento a los trabajadores fijos discontinuos, sino que se encuentra supeditada a que entren en funcionamiento las secciones o departamentos de acuerdo con las necesidades de las empresas, habiendo declarado esta Sala , desde fechas lejanas, Sentencia núm. 962/1993, de 3 mayo, Recurso de Suplicación núm. 626/1993, que no se asiste ni a posposición en el llamamiento del demandante , que equivaldría a despido por tal causa, ni a cese o suspensión de la actividad, sino a la realización de ésta por personal fijo de plantilla, que hizo innecesaria la convocatoria de los fijos discontinuos en general, lo que no puede equipararse a acto de despido, puesto que como dijo el Tribunal Central de Trabajo en S. 7 de mayo 1986 , así como el Tribunal Supremo en la de 8 de junio 1988 y esta Sala en la núm. 1172/1991, de 30 octubre, una cosa es la no reanudación de la actividad al inicio de la temporada, o su suspensión durante ella, para lo que sí es preciso el permiso de la autoridad laboral a que se refieren los arts. 47 y 51.1 del ET, en relación con el art. 13 del Real decreto 2104/1984, y otra muy distinta el uso por el empresario de la facultad de no convocatoria por razón de la entidad de la actividad a desarrollar, cuando ésta la puede efectuar sólo con personal fijo de plantilla y con Derecho preferente a la ocupación efectiva , teniendo en cuenta que la reincorporación de los fijos discontinuos no es una derecho puro, desconectado de la realidad y sólo sometido al advenimiento del hecho cierto del inicio de la campaña sino acomodado y supeditado a las necesidades concretas de ésta, siempre bajo el orden de mayor a menor antigüedad en los llamamientos, por lo que en el caso de autos no es de apreciar la concurrencia de ningún acto de despido, a que se refieren los arts. 15.6 párr. 2.º del ET y 14 párr. 2 .º del Real Decreto 2104/1984 , continuando la relación laboral entre las partes igual que antes y sujeto el Derecho del actor a los mismos condicionamientos sobre la convocatoria para las siguientes campañas, a tenor de tales preceptos.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Alexis , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 2, de Jerez de la Frontera, de fecha 28 de Septiembre 2010 , en virtud de demanda presentada a su instancia por Despido, debiendo confirmar la referida Resolución.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra la misma cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así que como transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla, a 21-Julio-11

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.