Sentencia Social Nº 2052/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2360/2015 de 20 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 002360/2015
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a veinte de octubre de dos mil quince.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2052 DE 2015
En el RECURSO SUPLICACION - 002360/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de enero
de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 6 DE ALICANTE , en los autos 001051/2013,
seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Jorge , contra INFOVERT PROYECTOS Y DIRECCIONES SL y
FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Jorge , habiendo actuado como Ponente el/
a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: ESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Jorge frente a INFOVERT PROYECTOS Y DIRECCIONES SLy FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre DESPIDO, y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, y CONDENO a INFOVERT PROYECTOS Y DIRECCIONES SL, a estar y pasar por esta declaración, y a que, ante la imposibilidad de readmisión, abone a DON Jorge en concepto de indemnización por la extinción de la relación laboral la cantidad de 387'63 euros. El FOGASA, en su condición de responsable legal subsidiario, deberá estar y pasar por dicha declaración'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- DON Jorge , con DNI NUM000 , prestó servicios para la empresa INFOVERT PROYECTOS Y DIRECCIONES SL, dedicada a la actividad de construcción, en virtud de contrato temporal eventual por circunstancias de la producción, con una antigüedad de 9.9.13, categoría profesional de oficial 2ª y salario de 1.429'16 euros mensuales (46'99 euros/día), con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.

DON Jorge prestó servicios en Argelia desde el 9.9.13 al 7.10.13, trabajando de sábado a domingo de 7:00 a 19:00 horas, con un descanso de una hora para comer.

SEGUNDO.- En fecha 31.10.13 DON Jorge recibió SMS de la TGSS comunicándole que había sido dado de baja. El contrato se concertó hasta el día 8.12.13.



TERCERO.- DON Jorge no ostenta ni ha ostentado durante el último año la representación legal de los trabajadores.

CUARTO.- DON Jorge presentó papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha 21.11.13 celebrándose el día 10.12.13 con el resultado de sin avenencia.

QUINTO.- La empresa está de baja en la TGSS desde el 27.12.13, se encuentra cerrada y sin actividad'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Jorge .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada del actor frente a la sentencia que, estimando su demanda, declara improcedente el despido y condena a la demandada INFOVERT PROYECTOS Y DIRECCIONES SL, a que, ante la imposibilidad de readmisión, le abone en concepto de indemnización por la extinción de la relación laboral 387'63 euros , con la responsabilidad legal del FOGASA.

El primer motivo del recurso se ampara en la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la revisión del hecho probado primero a fin de que se declare un 'salario de 1.507,87€ mensuales (48,64€/día', en base al certificado empresa-folio 35, e informe de bases de cotización-folio 58.

Efectivamente de la documental citada se constata que la base de cotización fijada por la empresa para los 31 días de octubre-2013 asciende a 1.507,87€, lo que supone una base diaria de 48,64€, y en estos términos de admite la revisión.



SEGUNDO .- En el segundo motivo, al amparo del art. 193-c) de la LRJS , denuncia la infracción de los artículos 3 y 26 del Estatuto de los Trabajadores , alegando que deben primar las condiciones del contrato de trabajo cuando son más favorables que las del Convenio Colectivo, y subsidiariamente, en el motivo tercero, denuncia la infracción de los art. 47 , 58 y 65 del Convenio Colectivo de la construcción de Alicante, en relación con la Resolución de la Dirección Territorial de Economía, Industria y Empleo de 6-6-13-revisión salarial, postulando un salario diario de 48,53€.

La estimación de la revisión fáctica postulada hace innecesario el examen de los motivos, pues ya ha quedado fijado el salario diario bruto con prorrata de pagas extras en 48,64€.



TERCERO .- En el cuarto motivo, por el cauce del art. 193-c) de la LRJS , se denuncia la infracción del art. 110.1-letra b ) y art. 286 de la LRJS , alegando que la indemnización debe calcularse hasta la fecha de la sentencia, al constar el cierre de la empresa, lo que supone extinción de la relación laboral, que la indemnización debe ascender a 2.273€, y que debe condenarse al abono de salarios de tramitación del 1-11-13 al 26-1-15 por aplicación analógica de los art. 286 y 281 de la LRJS , con cita de sentencia de esta Sala de 13-5-14, rec. 464/2014.

El art. 110 de la LRJS , en lo que aquí interesa, dice, '1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del art. 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades: a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 111 y 112.

b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia'.

Consta en el relato fáctico de la sentencia, con la revisión admitida, que la empresa demandada está dada de baja en TGSS desde el 27-12-13, cerrada y sin actividad, asimismo consta en la fundamentación jurídica de la sentencia, que el Fogasa optó por la extinción indemnizada de la relación, declarando la sentencia la improcedencia del despido y condenado a la empresa al abono de indemnización por la extinción de la relación laboral, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el art. 110.1 de la LRJS , declarada en la sentencia la improcedencia del despido y admitida la opción por la extinción de la relación laboral ante la imposibilidad de readmisión por cierre de la empresa, -opción hecha por el Fogasa ante la incomparecencia de la empresa cerrada-, no procede el abono de salarios de tramitación, sino únicamente la condena al abono de la indemnización pero calculada hasta la fecha de la sentencia ( art. 110.1.b) LRJS y art. 56 ET ), pues en el propio fallo se condena, por ser imposible la readmisión, al abono de indemnización por extinción de la relación laboral, y ello supone una indemnización de 2273€, conforme a un salario regulador de 48,64€, lo que conlleva la estimación parcial del recurso (en el mismo sentido sentencia de esta Sala nº 2969/14 de 18- 12-14, rec. 2296/14 ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Jorge , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.6 de los de Alicante, de fecha 26-enero-2015 ; y, con revocación parcial de la misma declaramos que el importe de la indemnización asciende a 2.273 euros, manteniendo en el resto la sentencia de instancia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2360 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.