Sentencia SOCIAL Nº 2052/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1977/2016 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicacion 1977/16
Recursos de Suplicación - 001977/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Jose Perez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascension Olmeda Fernandez
En València, a trece de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2052/2017
En el Recurso de Suplicación - 001977/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 30-10-2015,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE , en los autos 000461/2013, seguidos sobre
recargo de prestaciones, a instancia de OBRAS Y CONDUCCIONES REBOLLEDO, S.L. (representada por el
Procurador D. Raul Martinez Gimenez y defendida por el Letrado Dª. Concepcion Martinez Garcia), contra el
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y D. Jose Manuel (representado por el Procurador Dª Laura Oliver Ferrer y defendido por el Letrado D. Jose
Manuel Sanchez Ibarra), y en los que es recurrente la Mercantil OBRAS Y CONDUCCIONES REBOLLEDO,
S.L., habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Jose Perez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por OBRAS Y CONDUCCIONES REBOLLEDO, S.L. frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Jose Manuel , sobre RECARGO DE PRESTACIONES, ABSUELVO a dichos demandados de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- D. Jose Manuel , trabajador de la empresa OBRAS Y CONDUCCIONES REBOLLEDO, S.L. - categoría profesional de palista, contrato de trabajo indefinido a jornada completa, antigüedad de 44 meses-, sufrió un accidente el 24 de septiembre de 2012 en las obras que ésta estaba ejecutando en la calle César Elguezabal, de Alicante. Como consecuencia del mismo inició una situación de baja, siendo declarado en incapacidad permanente total para su profesión habitual por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 17 de enero de 2014.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de noviembre de 2012, y tras efectuar citación de comparecencia y aportación de documentación laboral en su sede para el 31 de octubre de dicho año, la Inspección de trabajo levantó el acta de Infracción número NUM000 contra OBRAS Y CONSTRUCCIONES REBOLLEDO, S.L. por falta grave y por las causas que constan en la misma. Asimismo la Inspección de Trabajo formuló propuesta de recargo de prestaciones en su grado mínimo, dándose por íntegramente reproducidas ambas resoluciones.

TERCERO.- Iniciada la incoación del oportuno expediente de falta de medidas por parte de la Dirección Provincial del INSS, y notificada a la empresa en fecha 14 de diciembre de 2012 la propuesta de recargo, se le concedió el plazo de diez días para alegaciones. La demandante presentó escrito de alegaciones en fecha 26 de diciembre de 2012. En el mismo propuso testifical en los siguientes términos: Testifical consistente en que se tome declaración a los trabajadores que se encontraban en el lugar de los hechos en cuanto testigos presenciales reflejados en el acta de infracción, por tener un conocimiento directo de los mismos en razón de su presencia física en el momento en que tuvo lugar la infracción presuntamente cometida. Por resolución con fecha de salida de 21 de febrero de 2013, y no encontrando causa alguna para la suspensión del procedimiento, el Director Provincial del INSS, declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y el recargo de las prestaciones en un 30% con cargo exclusivo a la empresa OBRAS Y CONDUCCIONES REBOLLEDO, S.L. -folios 136 y 137 y ss, por reproducidos-. Los motivos que dieron lugar a tal decisión fueron: -En la actuación del trabajador no se ha apreciado imprudencia. -No respetar las distancias mínimas de seguridad.

Contra dicha Resolución se interpuso la correspondiente reclamación previa el día 20 de marzo de 2013, la cual fue denegada expresamente por resolución con fecha de salida de 2 de abril de 2013.

CUARTO.- El accidente se produjo de la siguiente forma: Las labores que se estaban realizando eran las de colocación de unas chapas de hierro de aproximadamente 2x2x0'02 m. en una zona de acopio en la calzada de la indicada calle. Ya se había colocado una primera chapa y se estaba procediendo a la colocación de una segunda sobre la anterior, empleando para ello una máquina retrogiratoria con cadenas de goma para levantar aquélla, sujetándola con grillete y eslinga. Dado que había un poco de pendiente en el suelo la chapa segunda resbaló sobre la primera, cayendo sobre el trabajador que se encontraba situado sobre ésta. Al proceder el maquinista a bajar la chapa para evitar el efecto péndulo, el Sr. Jose Manuel cayó de espaldas al suelo, dándose un golpe en la cabeza. El trabajador llevaba puesto el calzado de seguridad, chaleco reflectante, casco de seguridad y guantes.

QUINTO.- El trabajador había recibido la formación que recoge el documento 2º del ramo de prueba de la empresa, el cual doy por reproducido.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte OBRAS Y CONDUCCIONES REBOLLEDO, S.L. Por la parte demandada D. Jose Manuel se presento escrito de impugnacion del recurso de suplicacion. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión previa planteada en el escrito de impugnación del recurso, acerca de que ante el petitum del escrito de interposición del recurso de que se declare 'la procedencia del despido' no procedería su admisibilidad, debe decaer tal y como se pone de manifiesto en el trámite del artículo 197.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), al evidenciarse como un simple error de transcripción que debe entenderse sustituído por la petición contenida en la demanda inicial, tal y como se postula por la empresa recurrente.



SEGUNDO.- 1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado en nombre del trabajador codemandado, se estructura en dos motivos. El primero se formula al amparo del artículo 193.b) de la LJS para que se revise el ordinal quinto del relato histórico del que ofrece esta redacción: 'El trabajador había recibido la formación que recoge el documento 2º del ramo de prueba de la empresa, el cual doy por reproducido. Además ha recibido la formación que obra en el expediente administrativo: Curso de riesgos y medidaas preventivas para los puestos de maquinista de maquinaria de movimiento de tierras y conductor de camión (folio 211). El trabajador ha trabajado desde 1984 en empresas constructoras y en la empresa demandante en los siguientes períodos: 20-09-90 hasta 19- 03-1993 04-11-93 hasta 13-08-2013'.

2. El motivo no debe prosperar no solo por su irrelevancia a los efectos de la presente resolución, tal y como se verá luego, sino también porque se basa en la cita genérica de 'los documentos foliados en las actuaciones bajo los números 95 y 211' y como recordaron las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 y 19 de febrero de 2002 , con cita de otras muchas, en doctrina perfectamente extrapolable al recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria, subrayada incluso por el Tribunal Constitucional (véase su sentencia 71/02, de 8 de abril ), la revisión de hechos '... requiere no sólo que se designen de forma concreta los documentos que demuestren la equivocación del juzgador, sino también que se señale de manera precisa la evidencia del error en cada uno de los documentos, 'sin referencias genéricas'.



TERCERO.- 1. El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 193.c) de la LJS.

Dicho motivo se divide en dos submotivos. En el primero se reitera la nulidad del expediente administrativo por haberse propuesto prueba testifical, de la que no hubo respuesta, invocando el artículo 11 de la Orden de 18 de enero de 1996, el artículo 17 del RD 1998/1993 y el artículo 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo .

Para desestimar este submotivo basta considerar que en el inalterado hecho probado tercero de la sentencia de instancia se indica que 'Iniciada la incoación del oportuno expediente de falta de medidas por parte de la Dirección Provincial del INSS, y notificada a la empresa en fecha 14 de diciembre de 2012 la propuesta de recargo, se le concedió el plazo de diez días para alegaciones. La demandante presentó escrito de alegaciones en fecha 26 de diciembre de 2012. En el mismo propuso testifical en los siguientes términos: Testifical consistente en que se tome declaración a los trabajadores que se encontraban en el lugar de los hechos en cuanto testigos presenciales reflejados en el acta de infracción, por tener un conocimiento directo de los mismos en razón de su presencia física en el momento en que tuvo lugar la infracción presuntamente cometida...', indicando en el fundamento de derecho segundo de la misma, que esta Sala acepta, que '...Como señala la STS de 3 de julio de 2007 (Rec 3152/2006 ), la omisión del trámite de audiencia a la empresa en materia de recargo sólo determina la nulidad de actuaciones si ha producido una indefensión relevante ( art.

63 Ley 30/1992 ), lo que no sucede cuando la empresa tuvo conocimiento de la iniciación del expediente de recargo por falta de medidas de seguridad, pudo personarse en el procedimiento administrativo y formular alegaciones, interpuso reclamación previa y, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, formuló demanda, dando lugar al correspondiente proceso en el que de nuevo pudo formular alegaciones y practicar las pertinentes pruebas. En el mismo sentido, se expresan la SSTS de 9 de mayo 2008 (RJ/3485 ) y 27 de febrero de 2008 (RJ/3873), y las SSTSJ de la Comunidad de Madrid de 17 de abril de 2006 (Rec. núm.

279/2006 ), de Cantabria de 27 de febrero de 2007 (Rec. núm. 92/2007 ), de Castilla -La Mancha de 2 de julio de 2007 (Rec. núm. 474/2006 ), de Cataluña de 3 de septiembre de 2007 (Rec. núm. 1090/2006 ) y 21 de noviembre de 2007 (Rec. núm. 172/2005 ), de Cantabria de 5 de diciembre de 2007 (Rec. núm. 991/2007 ) y de la Comunidad Valenciana de 10 de junio de 2008 (Rec. Núm. 2809/2007 )...-Proposición de prueba testifical no resuelta: ... dicha alegación tan sólo responde a una finalidad dilatoria cuando ni en el escrito de alegaciones se concretó quiénes eran los testigos en cuestión (se remitió de forma genérica a los recogidos en el acta de la Inspección de Trabajo, en la cual no consta nombre alguno) ni se ha propuesto dicha prueba en la vista de las presentes actuaciones'. Es ahora en este trámite de recurso cuando con referencia al parte de accidente y no al acta de infracción se nombran a dos posibles testigos, que desde luego ni siquiera fueron propuestos en el juicio que dio lugar a la sentencia ahora impugnada, circunstancia que estimamos muy relevante a los efectos pretendidos, teniendo en cuenta lo declarado por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo 2008 antes mencionada.

2. En el otro submotivo, bajo la rúbrica 'De la responsabilidad empresarial. De la negligencia del Trabajador. Al fundamento jurídico tercero y cuarto', critica el fundamento derecho tercero en su punto c) de la sentencia de instancia, propugnando que fue la negligencia del trabajador la causa del accidente, mencionando la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2003 cuando considera que el nexo causal quiebra 'cuando el trabajador desobedece las órdenes del empresario, o actúa de forma temeraria', incidiendo en que si bien no había podido demostrar 'que la zona está acotada y que existen órdenes de no traspasar esa zona, por las razones antes expuestas, también es cierto que un operario, con dilatada experiencia, con formación adecuada actúa de forma temeraria cuando invade el radio de acción de una excavadora', invocando las sentencias de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla- León/Valladolid de 2 de octubre y 15 de enero de 2014, y mencionando la sentencia del TJCE 2007/141, de 14 de junio, que no había observado conculcación del artículo 5.1 de la Directiva 89/391/CEE , en una disposición del Reino Unido que indicaba que 'el empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable'. Para desestimar también este submotivo basta considerar: A) Comoi indicó la swentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 , ' 1) El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'. Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'. A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) Que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ). b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador. c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )... La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador. Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones...Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ).... La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo'. B) Del inalterado relato histórico de la sentencia impugnada destacamos el contenido de su ordinal cuarto que señala: 'El accidente se produjo de la siguiente forma: Las labores que se estaban realizando eran las de colocación de unas chapas de hierro de aproximadamente 2x2x0'02 m. en una zona de acopio en la calzada de la indicada calle. Ya se había colocado una primera chapa y se estaba procediendo a la colocación de una segunda sobre la anterior, empleando para ello una máquina retrogiratoria con cadenas de goma para levantar aquélla, sujetándola con grillete y eslinga. Dado que había un poco de pendiente en el suelo la chapa segunda resbaló sobre la primera, cayendo sobre el trabajador que se encontraba situado sobre ésta. Al proceder el maquinista a bajar la chapa para evitar el efecto péndulo, el Sr. Jose Manuel cayó de espaldas al suelo, dándose un golpe en la cabeza. El trabajador llevaba puesto el calzado de seguridad, chaleco reflectante, casco de seguridad y guantes'. C) No habiendo acreditado la empresa actora que la zona de trabajo donde tuvo lugar el accidente estuviese acotada, y encontrándose el trabajador cuando acaeció éste en un lugar inadecuado, entendemos que el accidente no tuvo lugar por culpa exclusiva del trabajador ni que pudiera calificarse de temeraria su actuación, por lo que de lo dispuesto en los artículos 14.1 y 15.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , 10.b) del RD 1627/1997, de 24 de octubre y Anexo II, apartado 2 del RD 1215/1997, de 18 de julio , dimana la responsabilidad de la empresa en el recargo impuesto, sin que apreciemos como no razonablemente viable esa exigencia de acotación de la zona de trabajo donde tuvo lugar el accidente, y por ende no apreciamos que de lo declarado por la STJCE 2007/141, de 14 de junio, pueda derivar exoneración del recargo cuestionado, ni que fuera la desobediencia del trabajador a órdenes expresas del empresario, las que hubieran sido la causa exclusiva del accidente. De ahí también que se predicara de irrelevante la adición fáctica solicitada.



CUARTO.- 1. Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto e íntegra confirmación de la sentencia impugnada.

2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204.1 y 4 LJS, se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir, dándose a la cantidad consignada en su caso el destino legal..

3. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso, determinándose en 600 euros el importe de los honorarios de la Letrada impugnante.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de OBRAS Y CONDUCCIONES REBOLLEDO, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Alicante, el día 30 de octubre de 2015 en proceso sobre recargo de prestaciones, seguido a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y don Jose Manuel y confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir. Dándose a la cantidad consignada en su caso el destino legal.

Se condena a la parte recurrente a que abone en concepto de honorarios al Letrado impugnante del recurso la cantidad de 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1977 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintiocho de julio de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.