Sentencia Social Nº 2053/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4037/2010 de 13 de Julio de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 4037/10 -CD- Sentencia nº 2053/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Dª ANA MARIA ORELLANA CANO, Presidente

Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a trece de julio de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2053 /2011

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Visitacion , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número CINCO de los de SEVILLA en sus autos nº 640/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrada

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Visitacion contra ASESORIA UTASE SCA, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 19-7-10 por el juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO: Visitacion suscribió el 13/01/2010 contrato de trabajo para la formación con la demandada Asesoría Utase SCA, y en su nombre, Ángel Jesús , siendo su objeto empleado administrativo general, jornada de 40 horas semanales, pactándose un 15 % de la jornada en horas de formación teórica y el trabajo efectivo de lunes a viernes de 10,15 a 14 y de 16 a 19 horas y la formación teórica de acuerdo con el calendario lunes a viernes ambos incluidos de 9 a 10.

La actora ha venido desarrollando su trabajo en el centro sito en Utrera C/ Pablo Pérez nº 13-A y con un salario diario a efectos de indemnización de 19,99 euros día.

SEGUNDO. La empresa demandada tramitó la solicitud mediante una oferta de empleo público suscribiendo el contrato de formación con la actora y contratando con un centro homologado la realización de la formación teórica a distancia habida cuenta que en Utrera no hay empresas que realicen esta tarea, y en concreto lo suscribió con el centro de formación Audio-Lis.

En el centro de trabajo de la demandada se recibió la documentación de formación a distancia que se le entregó a la actora , reconociendo la actora que no ha realizado ninguna test o documentación similar que haya remitido al centro de formación.

Durante el período en que la actora estaba en el centro de trabajo, la formación práctica ha sido la necesaria para las tareas que tenía que desempeñar.

TERCERO: La actora causó baja laboral motivada por un accidente el día 2/02/2010 de la que cursó alta por los servicios médicos de Ibermutuamur el día 2/03/2010, que fue recurrida por la parte actora.

El Servicio Público de Salud expidió nueva baja por contingencias comunes el 3/03/2010 acordando resolver el INSS declarando improcedente la nueva baja médica expedida por el Servicio Público de Salud y determinando que la fecha de efectos del alta médica por contingencias profesionales es el 2/03/2010.

CUARTO: Durante el periodo en que la actora ha prestado sus servicios para la empresa se le ha Estado formando sobre los programas de gestión cuya aplicación se lleva en la misma, advirtiendo los responsables de la empresa Sres. Ángel Jesús que no tenía una preparación adecuada a las responsabilidades que el puesto de trabajo requería así como que no presentaba una actitud de interés en el trabajo, estando descontentos con la evolución de la actora en su puesto de trabajo por lo que decidieron la rescisión por no superación del periodo de prueba entregando D. Ángel Jesús a la actora comunicación el día 10/03/2010 en su despacho.

QUINTO: Celebrado el preceptivo acto de conciliación en fecha 9/04/2010, el mismo resultó sin efecto."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado por la empresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con la Sentencia de Instancia que declara que no hay despido sino cese en el período de prueba y que el contrato de formación no fue en fraude de ley, y le fue debidamente impartida, se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) y c) del art. 191 LPL, si bien no se hace constar ninguna modificación fáctica, aunque se parte de un relato de hechos diferentes a los que constan en la Sentencia de instancia y que no combate, alegando fraude de ley en el contrato formativo, con cita de SSTS y art. 11.2 ET y 11 .K ET , R.D. 8/1997 de 16 de Mayo, art. 15.3 ET y 6.4 del Código Civil, pues no hubo formación real y el cese es un despido discriminatorio por los procesos de IT.

SEGUNDO.- La Sala no comparte los argumentos del Recurso, y partiendo del inalterado relato histórico de la Sentencia combatida, contenido en sus Hechos Probados, tras tramitarse por la empresa oferta de empleo público, se concierta contrato de formación con la actora el 13.1.2010, con un período de prueba de dos meses, impartiéndose la formación teórica en Sevilla , a distancia , en centro homologado y la práctica en Utrera, acreditándose que no tenía interés en su formación, que no estaba preparada y que la empresa estaba descontenta, por lo que procede a su cese en el período de prueba, válido, y así, esta Sala en su Sentencia de 10.10.2009 , nº 3599/2009 y según Sentencia del TS dictada en unificación de doctrina, de 23/10/2008 , nº 6510/08 , la resolución de la cuestión planteada requiere recordar en primer lugar lo dispuesto en el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, cuyo número 1 comienza disponiendo "Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los Convenios Colectivos..." para seguidamente añadir "El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba" , así como que "Será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa , bajo cualquier modalidad de contratación". Posteriormente, el número 3 del citado artículo dispone: "Transcurrido el periodo de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prEstados en la antigüedad del trabajador en la empresa".

De las disposiciones que se han transcrito debe destacarse el párrafo segundo del citado artículo 14-1, por cuánto, al disponer que las partes están obligadas a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba, evidencia que el fin del periodo de prueba es acreditar la idoneidad del trabajador para el empleo que motiva el contrato y el logro de ese objetivo lo condiciona todo. Por ello, si el trabajador no acredita la aptitud debida puede el patrono desistir del contrato libremente, pero si se supera el periodo de prueba , al entenderse acreditada la idoneidad, no cabe rescindir lícitamente el contrato por ineptitud, salvo que sea sobrevenida. Atendiendo a tal objetivo debe entenderse lo dispuesto en el número 3 del citado artículo 14, pues, si el periodo de prueba tiene por fin acreditar la aptitud del trabajador para el puesto de trabajo a desempeñar, es lógico que se vede la posibilidad de pactar un nuevo periodo de prueba cuando ya se acreditó la idoneidad, durante la vigencia de un contrato anterior; la solución que se considera correcta se funda , igualmente, en el principio de que las normas prohibitivas y limitativas de Derechos, como son las que limitan la libertad de las partes para establecer los pactos que estimen más convenientes, conforme al artículo 1.255 del Código Civil, no pueden ser objeto de una interpretación extensiva , sino restrictiva. Por ello, no cabe extender la sanción de nulidad que establece el párrafo tercero del artículo 14-1 del E.T . a supuestos diferentes del allí previsto, según su tenor literal y su finalidad, esto es a casos en los que no hubo un contrato previo que sirviera para acreditar la idoneidad del trabajador. Y eso aconteció en autos, por lo que no hay despido, y no se puede realizar un contrato en prácticas porque carece de titulación, ya que el RD 5/2001 de 2 de Marzo amplió el contrato de formación para trabajadores sin titulación y además, tampoco existe discriminación y esta Sala, en su Sentencia de 5.7.2011 , Rec. nº 4012/2010 establece, citando S.S.T.S. de 27.1.2009 , nº 483/2009, que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( ST.C. 128/1987 y 166/1988, así como otras muchas posteriores) y con la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo STS 17-5-2000, entre otras muchas), el art. 14 CE contiene dos normas diferenciadas. La primera, enunciada en el inciso inicial, prescribe la igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley (o de otras disposiciones jurídicas) por parte de los poderes públicos. La segunda norma del art. 14 CE, que se extiende al ámbito de las relaciones entre particulares, establece la prohibición de discriminaciones , ordenando la eliminación de las conductas discriminatorias en función del carácter particularmente rechazable de los motivos de diferenciación que las inspiran. Estos motivos son los específicamente enunciados en el art. 14 CE ("nacimiento", "raza", "sexo", "religión", "opinión") y los que deban ser incluidos en la cláusula genérica final ("cualquier otra condición o circunstancia personal o social").

Como dice nuestra Sentencia de 29 de enero de 2001, la cláusula final del art. 14 CE no comprende cualquier tipo de condición o circunstancia de los individuos o de los grupos sociales, "pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta". Los factores de diferenciación comprendidos en ella son aquellas condiciones o circunstancias que "históricamente han Estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas". En los términos de S.T.C. 166/1988, se trata de "determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas" que han situado a "sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE ".Esta concepción de la discriminación , en la que coinciden como se ha visto la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia ordinaria, no debe ser sustituida por la expresada en la Sentencia recurrida , donde se omite la referencia a los móviles específicos de la conducta discriminatoria. Así, pues , manteniendo la premisa de que el Derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación, debemos reiterar aquí que la enfermedad "en sentido genérico" , "desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo" , no puede ser considerada en principio como un motivo o "factor discriminatorio" en el ámbito del contrato de trabajo( STS 29-1-2001, citada). Se trata, por una parte , de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que "el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa"( S.T.S. 29-1-2001, citada). De ahí que, si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido prevista en elart. 52.d) ET , pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación"."Sólo en determinados supuestos, por ejemplo el de enfermedades derivadas del embarazo que están ligadas a la condición de mujer , puede el despido por enfermedad o baja médica ser calificado como despido discriminatorio, viciado de nulidad. Pero se trata, en realidad, como ha declarado recientemente el Tribunal Constitucional ( STC 17/2007 ) , de un supuesto particular de despido discriminatorio por razón de sexo, en cuanto que la decisión o práctica de la empresa de dar por terminado el contrato de trabajo por motivo concerniente al Estado de gestación sólo puede afectar a las mujeres, situándolas en posición de desventaja con respecto a los hombres.

Tampoco es posible considerar el despido por enfermedad sin más cualificaciones como despido acreedor a la declaración de nulidad por violación de otros "Derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador"( art. 55.5 ET y 108.2LPL ) distintos del Derecho a no ser discriminado. En el presente pleito este argumento ha sido utilizado en la Sentencia de instancia, insinuándose también en la definición genérica y extensiva de discriminación que utiliza la Sentencia recurrida. El Derecho constitucional señalado al efecto por la Sentencia de instancia es el "Derecho a la protección de la salud" reconocido en el art. 43.1 CE . Pero, sin entrar ahora en si el contenido de la protección de la salud puede alcanzar a conductas empresariales potestativas o de configuración jurídica como la enjuiciada en este caso, lo cierto es que, siguiendo la propia sistemática de la norma constitucional , el Derecho mencionado no está comprendido en la categoría de los "Derechos fundamentales y libertades públicas" (sección 1ª del Capítulo II del Título primero) a la que se refieren los preceptos legales mencionados sobre nulidad del despido. El art. 43.1 CE está situado en el Capítulo III del Título I de la Constitución, donde se enuncian los "principios rectores del orden social y económico", a los que se asigna una función normativa distinta a la de los Derechos fundamentales, en cuanto que dichos principios, sin perjuicio de desempeñar la función de información del ordenamiento que les es propia, han de ser alegados y aplicados por medio de las normas legales de desarrollo. Así lo dice literalmente el art. 53.3 C.E. ("El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen").

Y según SST.S. de 11.12.2007 en principio hay que decir que , efectivamente, esa condición personal de discapacidad se ha convertido en causa legal de discriminación a partir de la entrada en vigor de la Ley 62/2003, que ha dado nueva redacción al art. 4.2.c), párrafo 2º ET ("Los trabajadores ... en la relación de trabajo ... tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate"). Pero , ni en el lenguaje ordinario ni en el lenguaje técnico de la ley, los conceptos de enfermedad y discapacidad son coincidentes o equiparables.

Y así se rechaza esa equiparación afirmando que la enfermedad, sin adjetivos o cualificaciones adicionales , es una situación contingente de mera alteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado. Como es de experiencia común , el colectivo de trabajadores enfermos en un lugar o momento determinados es un grupo de los llamados efímeros o de composición variable en el tiempo. La discapacidad es , en cambio, una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada. En concreto, en el ordenamiento español la discapacidad es considerada como un 'estatus' que se reconoce oficialmente mediante una determinada declaración administrativa, la cual tiene validez por tiempo indefinido.

Parece claro, a la vista de las indicaciones anteriores , que las razones que justifican la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples. Estos enfermos necesitan curarse lo mejor y a la mayor brevedad posible. Los discapacitados o aquejados de una minusvalía permanente, que constituyen por ello un grupo o colectivo de personas de composición estable, tienen en cambio, como miembros de tal grupo o colectividad, unos objetivos y unas necesidades particulares de integración laboral y social que no se dan en las restantes dolencias o enfermedades.

Como ha recordado STS 22-11-2007 (citada) la diferencia sustancial en el alcance de los conceptos de enfermedad y discapacidad ha sido apreciada también por el Tribunal de justicia de la comunidad Europea en Sentencia de 11 de julio de 2006 (asunto Chacón Navas ), en una cuestión prejudicial planteada por el juzgado de lo Social num. 33 de Madrid. De acuerdo con esta sentencia, la Directiva comunitaria 2000/78excluye la 'equiparación' de ambos conceptos, correspondiendo la discapacidad a supuestos en que 'la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período', por lo que 'una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78'. A ello se añade que 'ninguna disposición del Tratado CE contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad' y que 'no cabe deducir que el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 deba ampliarse por analogía a otros tipos de discriminación además de las basadas en los motivos enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 1 de la propia Directiva ' (discapacidad , edad, religión o creencia, orientación sexual)".

En conclusión, la causa aducida por el empresario para cesar al actor , aunque fuera realmente la enfermedad, no da lugar a la declaración de nulidad del mismo; por lo que se impone el fracaso del Recurso y la confirmación de la Sentencia de Instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dña. Visitacion en autos sobre despido dictada por el juzgado de lo Social nº CINCO de los de Sevilla el 19 de Julio de 2.010, promovidos por la recurrente contra ASESORIA UTASE SCA, debemos confirmar dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla, a 21-Julio-11

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.