Sentencia Social Nº 2054/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1940/2013 de 26 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1940/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/000432

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2013/0000432

SENTENCIA Nº: 2054/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 26 de noviembre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, D.JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Tamara contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 30 de julio de 2013 , dictada en proceso sobre despido (DSP), y entablado por Tamara frente a Carla y FONDO FORMACION EUSKADI S.L.L..

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.-Dª Tamara con D.N.I NUM000 ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 21 de junio de 2002, con la categoría profesional de directora de conocimiento y percibiendo un salario anual con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias de 41.571,60 euros.

SEGUNDO.- El Fondo de Promoción de Empleo del Sector Naval se constitutó como asociación en fecha 1 de octubre de 1984, al amparo de la Ley 27/84 de 26 de julio sobre reconversión y reindustrialización, teniendo el carácter de entidad colaborado del INEM con las finalidades recogidas en la normativa de creación RD 335/1984, en , las siguientes:

La mejora de la intensidad de la protección por desempleo, complementado su cuantía y ampliando su duración.

La colaboración en la recolocación de los trabajadores afectados por la reconversión, mediante la incentivación económica a la creación de nuevos empleos de carácter estable.

La readaptación profesional de los trabajadores que resulten excedentes en virtud de un proceso de reconversión, mediante la organización, en colaboración con el Instituto Nacional de Empleo, de los cursos de formación precisos para facilitar la adaptación del trabajador al nuevo empleo.

La actuación coordinada con las Comisiones Gestoras de las Zonas de Urgente Reindustrialización, de manera que se garantice la participación sindical dispuesta en el artículo 30, párrafo 3, del Real Decreto-Ley 8/1983, de 30 de noviembre '.

TERCERO.- El Fondo de Promoción de Empleo inició un proceso de liquidación, en los términos señalados en la L14/00(RCL 2000, 3029 y RCL 2001, 1566), autorizándose, en virtud de ERE NUM001 , la extinción contractual de las relaciones laborales con sus trabajadores, en virtud de Resolución de la D.G Trabajo de 26-11-2002.

CUARTO.- La Sociedad Limitada Laboral Fondo de Formación Euskadi se constituyó en virtud de escritura de 13-12-2002, participando en las misma antiguos trabajadores del Fondo de Promoción. Dicha sociedad tiene como objeto social el siguiente:

Todo tipo de servicios y prestaciones relacionadas con la formación ocupacional y continua, en cualquiera de sus variedades ( presencial, a distancia o cualquier otra).

Consultoría de empleo y formación.

Realización y gestión de políticas activas de empleo y formación, tanto para instituciones públicas como privadas de cualquier naturaleza.

Realización y gestión de políticas activas de empleo en colaboración con las administraciones públicas o instituciones privadas

Realización y gestión de políticas de inserción con colectivos en situación o riesgo de exclusión social.

Realización de funciones de orientación e intermediación en el mercado laboral en los términos previstos en las Leyes.

Elaboración y comercialización de material didáctico en el ámbito del empleo y la formación.

Cualquier otra actividad lícita profesional o mercantil relacionada con los objetos anteriormente señalados.

QUINTO.- La actora ha venido desempeñando los siguientes cargos:

Desde el 12 de junio de 1996 hasta el 19 de junio de 2003, realizó funciones de formadora, técnico-gestor, responsable del centro de Zumárraga y Gerente-comercial para Gipuzkoa.

En fecha 20 de junio de 2003 adquirió la condición de socia-trabajadora.

En septiembre de 2009, adquirió la condición de presidenta del Consejo de Administracion .

En octubre de 2010, pasó a desempeñar las funciones laborales de Directora de Conocimiento.

En enero de 2012, pasa a ocupar el puesto de Directora General.

El 16 de marzo de 2012, la mayoría de los socios del Consejo de Administración, decide cesar a la actora como Directora General y ocupa nuevamente el cargo de Directora de Conocimiento.

Desde el 16 de marzo de 2012 al 4 de mayo de 2012, permanece en el centro de trabajo de Rentería.

SEXTO.- Desde el 5 de mayo de 2012 al 5 de diciembre de 2012, la actora incurre en proceso de incapacidad temporal bajo el diagnostico de ansiedad severa, crisis personal y pensamientos persecutorios.

SEPTIMO.- Del 10 al 13 de diciembre de 2012, le es otorgado una licencia retribuida.

OCTAVO.- Con fecha 13 de diciembre de 2012, se le hace entrega de la carta de despido cuyo contenido es el siguiente:

' Muy Sra.Nuestra:

Por medio del presente escrito, le comunicamos que en virtud de lo previsto en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 51.1 del mismo texto legal , la Empresa ha decidido proceder a la extinción de su contrato de trabajo, con amparo en las causas objetivas, de naturaleza económica, que a continuación se exponen.

Como Ud bien conoce, desde el ejercicio 2008 en adelante la actividad de nuestra empresa viene sufriendo una caída progresiva de ingresos como consecuencia de la crisis económica general, que ha propiciado que nuestros clientes, tanto privados, como Administraciones Públicas, que son nuestro cliente principal, sufran fuertes recortes en sus presupuestos, lo que redunda en una considerable disminución de nuestro volumen de negocio.

Tal y como consta en la documentación contable de los tres últimos ejercicios que le acompañamos a la presente comunicación, consistente en las Cuentas Anuales de los ejercicios 2010 Y 2011, así como el Balance de situación y Cuenta de Pérdidas y Ganancias correspondiente al ejercicio en curso, cerradas a 31 de octubre de 2012, hemos pasado de unos ingresos totales de explotación por importe de 8.151.719 € en 2009, a un importe de 7.964.575€ al cierre del ejercicio 2010, 6058657 € en el ejercicio 2011, y un importe de 3540673 € en el ejercicio en curso, calculado al cierre del mes de octubre de 2012.

Esta caída de ingresos ha tenido una fuerte incidencia en los resultados del negocio, de tal modo que el ejercicio 2011 ha resultado deficitario, con la cifra (-)481.446 € de pérdida al final del ejercicio ( resultado del ejercicio antes de impuestos).

Ante esta situación, se han venido adoptando distintas medidas de contención de gasto durante el ejercicio, como es, entre otras, el Expediente de Regulación de Empleo de suspensión que como Ud, bien sabe se viene aplicando en la Empresa desde el mes de junio de 2012.

Aún así, tal y como se refleja en la documentación contable que le facilitamos junto al presente escrito, la caída del volumen de ingresos durante el presente ejercicio ha sido tan fuerte ( aproximadamente del 50% con respecto al ejercicio anterior) que incluso con el marco de medidas adoptado, el ejercicio 2012 está resultando deficitario, y se reflejan unas pérdidas acumuladas en el ejercicio, calculadas al cierre del mes de octubre de 2012, que ascienden ya a la cantidad de (-)9 126.793 €.

Ante esta situación, sin una perspectiva razonable de incremento de volumen de actividad e ingresos a corto o medio plazo, y con las pérdidas acumuladas que viene arrastrando la sociedad, la viabilidad futura del negocio se encuentra seriamente amenazada, y resulta imprescindible adoptar medidas estructurales adicionales a las medidas ya adoptadas para tratar de adecuar nuestros gastos a las condiciones actuales de la demanda y el volumen de negocio actual y previsto.

En este sentido, la partida de gastos de personal es una de las partidas que debe ser reducida de inmediato, resultando un coste desproporcionado e insostenible en relación con los ingresos que se vienen obteniendo y que se prevé obtener de la actividad del negocio.

Por los motivos expuestos y, lamentándolo mucho, la Empresa se ve obligada a amortirzar su puesto de trabajo, por lo que mediante la presente comunicación, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , pone en su conocimiento que se procede a extinguir su contrato de trabajo con base en las causas económicas expuestas, y con efectos de hoy, día 13 de diciembre de 2012.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , le indicamos que le corresponde una indemnización que, salvo error u omisión involuntaria, se calcula en la cantidad de 22.357,44 euros, la cual le abonamos en este mismo acto mediante el cheque bancario que le entregamos y que puede hacer Ud efectivo de inmediato.

Asimismo, ponemos a su disposición la cantidad de 3.926,71 euros, correspondiente al importe del preaviso legal no respetado y el importe de la liquidación o finiquito que le corresponde, tal y como se desglosa en el documento de liquidación que le es entregado en este mismo acto.

Atentamente'.

NOVENO.- La actora no es ni ha sido representante legal de los trabajadores.

DECIMO.- La empresa puso a disposición del actor la cantidad de 22.357,44 euros en concepto de indemnización.

UNDECIMO.-Se ha celebrado el Preceptivo Acto de Conciliación en fecha 11 de enero de 2013, cuyo resultado SIN AVENENCIA consta en acta. Disconforme con la misma, interpone demanda ante este Juzgado en fecha 1 de febrero de 2013.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que previa desestimación de la excepción interpuesta por la demandada, debo desestimar la presente demanda, y declarar que el despido sufrido por la actora en fecha 13 de diciembre de 2012, es ajustado a derecho. Debiendo absolver y absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos realizados contra las mismas.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-En demanda la actora impugnaba el despido objetivo por causas económicas acordado por el Fondo de Formación de Euskadi SLL, el 13.12.12.

Interesaba en primer término la nulidad de su despido por vulneración de derechos fundamentales por persecución y acoso sufrido por parte de la nueva dirección de la demandada contra su persona, iniciada desde finales de 2011 e intensificada cuando el 16.3.12 se procedió a su cese como Directora general, centrando ese acoso en los actos de la codemandada Sra. Carla . De forma subsidiaria postulaba la declaración de improcedencia por falta de puesta a su disposición de la indemnización que le corresponde conforme a su antigüedad real en la empresa que data de 12.6.96 (en virtud de la sucesión empresarial operada entre la mercantil Fondo de Promoción de Empleo y la demandada), también en la ausencia de las causas económicas invocadas para proceder al despido objetivo al no corresponderse con la realidad de los resultados económicos de la empleadora sin que se haya amortizado su puesto de trabajo, y en todo caso porque el despido descansa en la misma situación económica que ha servido de base para aplicar un ERE de suspensión de contratos que estaba vigente al momento de su despido objetivo, figurando la actora como afectada por el mismo.

La sentencia ahora recurrida en suplicación por dicha parte declara procedente el acto extintivo. El Juzgado rechaza la sucesión empresarial invocada como soporte de la superior antigüedad pretendida, y lo hace con apoyo en la sentencia de esta Sala de 18.1.05, rec.2330/04 , como también descarta que haya existido acoso por parte de la actual dirección de la empresa o de la codemandada Sra. Carla , y sí claras desavenencias y rivalidad entre las dos trabajadoras más acusadas, notorias y públicas por ser la demandada una Sociedad Laboral Limitada, considerando que se ha puesto a disposición de la trabajadora la indemnización que le corresponde conforme a su antigüedad y salario, concurriendo las causas económicas que han quedado constatadas a través de la pericial y que la propia actora reconoció al proponer un ERE de suspensión ante la situación económica de claras pérdidas y bajada de ingresos.

El recurso interesa en primer término la nulidad de actuaciones por indefensión creada con reposición de los autos al momento de dictado de la sentencia para que se proceda a la subsanación de los defectos que contiene la misma y que denuncia en el primero de los motivos de impugnación, y de modo subsidiario reproduce la peticiones de demanda.

Se han opuesto al mismo tanto la legal representación del Fondo de Formación de Euskadi SLL como la de la codemandada Sra. Carla .

SEGUNDO.-La nulidad de actuaciones sustentada en la letra a) del art.193 LRJS por vulneración de las garantías procesales causantes de indefensión a la parte se apoya en la infracción de los arts.24 CE y 97.2 LRJS y se sustenta en estas circunstancias apreciables en la sentencia:

Falta de precisión de los elementos de convicción de los que se sirve para fijar los hechos probados

Relación de hechos probados contradictorios e insuficientes para resolver adecuadamente las cuestiones litigiosas, y

Ausencia de razonamientos jurídicos y motivaciones individualizadas para dar respuesta en los fundamentos de derecho a la mayoría de las cuestiones objeto de debate, omitiendo directamente, su resolución incurriendo en un defecto de incongruencia omisiva.

La nulidad de actuaciones es un remedido procesal extraordinario e inusual al que ha de acudir el Tribunal sólo cuando efectivamente exista vulneración de las garantías procesales causantes de indefensión a la parte que no haya otro modo de solventar. La indefensión se ha de producir en sentido material con vulneración del art. 24 CE ( STC 161/1985 de 29 de noviembre , 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril ), y se apreciará en la medida en que la parte esté impedida de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, privándole de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

La lectura de la sentencia provoca que descartemos el empleo de tan excepcional remedio procesal. En ella se contienen datos suficientes para resolver las cuestiones suscitadas no sólo en su relato de probanzas, también en sede jurídica con evidente valor fáctico, expresando la Magistrada cuando se apoya en la prueba testifical y cuando en documental o pericial.

La técnica de la sentencia es mejorable pues contiene contradicciones sobre las fechas de inicio de la prestación de servicios de la trabajadora para la demandada (que era uno de los puntos ampliamente debatidos), resultando excesivamente genérica en el planteamiento y respuesta ofrecida a alguna de las cuestiones que aborda, y no plasma la situación económica de la empresa que dio lugar al ERTE para contraponerla a la existente al tiempo de acordar el despido objetivo de la actora vigente ese ERE suspensivo de contratos, refiriéndose únicamente a la situación económica de la empleadora en sede jurídica vía remisión a la pericial practicada. Ahora bien, ni impide a la Sala conocer del recurso, ni genera indefensión a la recurrente que puede paliar a través de su recurso la insuficiencia de hechos que denuncia, o la contradicción en los mismos que manifiesta, y de hecho lo efectúa a través de los motivos segundo a decimotercero de su recurso, como igualmente censura la solución ofrecida por la instancia desde la óptica jurídica en el resto de los motivos que articula.

TERCERO.-A la hora de acometer la reforma del relato no hemos de perder de vista que, en consonancia con la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, se limita la capacidad del Tribunal para revisar el relato de hechos probados fijado por el Juzgador de instancia, que es a quien corresponde valorar la totalidad de la prueba que se somete a su consideración, cuyo criterio ha de prevalecer como más imparcial y objetivo frente a la valoración probatoria de las partes.

Para el éxito de la revisión fáctica es necesario que además de ofrecer el recurrente la redacción que debió recogerse en los hechos probados y, en su caso, la parte de su relato a la que sustituye, las modificaciones se apoyen en prueba pericial o documental, no admitiéndose otro medio probatorio distinto a esos dos para sustentarla, pero sin olvidar que es insuficiente el documento o la pericial si carecen, por sí solos, o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que la contrarrestan, de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de manera patente, el error sufrido por el Magistrado. Finalmente tampoco ha de olvidarse la inoperancia práctica en orden al éxito final del recurso de las modificaciones fácticas que no sean suficientes para cambiar la resolución del litigio.

En el primero de los motivos pretende la variación del hecho probado primeroa fin de que conste en el mismo que su antigüedad es de 12.6.96 y no de 21.6.02 como figura, constituyendo su apoyo el informe de vida laboral (folio 1229).

Revisión que fracasa porque la determinación de la antigüedad del trabajador es una cuestión jurídica que depende en este concreto supuesto de la apreciación o no de la sucesión de empresa (aspecto que específicamente aborda en el motivo decimocuarto), asumiendo la Magistrada la antigüedad que fija en el ordinal (y que contiene un error material pues no es 21.6.02 sino 9.4.03 como se colige de su argumentación ulterior) de acuerdo con el propio informe de vida laboral, que es la antigüedad que figura en todos los documentos que obran en las actuaciones y ello al margen de la cuestión que más tarde examinaremos de la existencia o no de sucesión empresarial.

No asumimos la variación del hecho probado cuartotendente a dejar constancia de la constitución de la demandada por tres antiguos trabajadores del Fondo de Promoción de Empleo al no discutirse este aspecto, como tampoco la reforma del ordinal quintoque pretende añadir que tras el cese de la actora como Directora general el 16.3.12, esa sección en la empresa se conforma por una comisión ejecutiva compuesta por el Sr. Victoriano y la Sra. Carla dado que la sentencia ya lo refleja en su fundamentación jurídica, rechazándose la adición consistente en que entre el 16.3.12 y el 4.5.12 no tuvo ocupación efectiva puesto que la Magistrada no extrae esa conclusión ni de la documental que invoca la recurrente ni de los testimonios escuchados.

La reforma que interesa del hecho probado séptimoes irrelevante pues introduce un matiz al contenido del mismo (que la actora permaneció entre el 10 y el 13 de diciembre en situación de licencia retribuida concedida por la demandada).

A continuación interesa la modificación de los hechos probados sextoy séptimo, el primero para hacer constar que el 6.1.03 el Fondo de Promoción de Empleo suscribió con la actora un contrato indefinido (pretensión que apoya en el informe de vida laboral, folio 1229), y el segundo para añadir que fue dada de baja por el Fondo de Promoción de Empleo el 31.3.03 y de alta por la demandada, Fondo de Formación de Euskadi el 9.4.03 (con igual soporte en el informe de vida laboral).

Las novaciones interesadas no se aceptan tal y como están formuladas; del informe de vida laboral no se extrae la suscripción de un contrato indefinido por la actora con el Fondo de Promoción de Empleo el 31.3.03, y sí que estuvo de alta en la Seguridad Social entre las fechas que indica y también el alta en la demandada el 9.4.03, fecha que como hemos avanzado es la que resulta tanto de su contrato de trabajo como de toda la documentación relativa a la actora obrante en autos. En cualquier caso y debatiéndose la existencia o no de sucesión de empresa, sin que se discutan periodos de inactividad entre las fechas que se manejan (salvedad hecha los periodos de desempleo que se desprenden del informe de vida laboral) tampoco se muestra relevante la variación.

No hay inconveniente en admitir la adición de un nuevo hecho probadoen el sentido que propone en el motivo octavo al contar con debido apoyo en la documental invocada, y ello al margen de la valoración o relevancia que le demos al examinar la sucesión de empresas interesada, como tampoco y por igual razón la introducción de los dos nuevos ordinalescon la redacción propuesta en los motivos impugnatorios noveno y décimo, también con independencia de la valoración que realice la Sala de tales datos al examinar la sucesión empresarial y la amortización del puesto de la actora.

Se admite la inclusión de un nuevo hecho probadoexpresivo de las pérdidas que a 30.11.12 presentaba la demandada (67.324,61) por su claro apoyo documental, pero no aceptamos la introducción de otro en el sentido propuesto en el motivo duodécimo dado que el documento carece de soporte real estando basado en especulaciones y estimaciones.

Se acoge la introducción de un ordinalexpresivo de la existencia en la empresa de un ERTE suspensivo de contratos entre el 1.6.12 y el 31.5.13, por causas económicas, a razón de 120 días para cada uno de los 56 trabajadores afectados entre los que se encontraba la actora. Este complemento encuentra claro apoyo en el ERTE presentado por la mercantil ante la Delegación de Trabajo del Gobierno Vasco, figurando la actora en el listado de trabajadores afectados (folio 379), desprendiéndose también del calendario del propio ERTE (folio 395) la afectación de su relación laboral, extremo fáctico que resulta relevante y que no se desdibuja porque la trabajadora iniciara un proceso de IT pocas fechas antes del ERTE pues concluyó la IT el 5.12.12 y el expediente suspensivo de contratos finalizaba en mayo de 2013, en el que estaba incluida con los días concretos de suspensión de su relación laboral.

CUARTO.-Abordando los motivos de censura jurídica, debidamente amparados en la letra c) del art.193 LRJS , se denuncia en el primero de ellos (decimocuarto) la infracción del art.44 ET y de la doctrina jurisprudencial que cita.

Es la sucesión entre la Fondo de Promoción de Empleo y el Fondo de Formación de Euskadi lo defendido en el mismo, tesis que fracasa y sobre la que no nos vamos a extender dado que en sentencia de 18.1.05, rec.2330/2004 , nos hemos pronunciado sobre esta cuestión descartando la sucesión considerando que los contratos que ligaban a los trabajadores con el Fondo de Promoción de Empleo se extinguieron en virtud de un ERE del artículo 51 ET mediante la correspondiente autorización que entonces correspondía a la autoridad laboral. En ella explicábamos que pocos días después, parte de los trabajadores cuyos contratos se extinguieron constituyeron Fondo de Formación de Euskadi SLL, coincidiendo el domicilio social y siendo la actividad esencialmente similar, y rechazábamos la sucesión con arreglo a la línea jurisprudencial sobre la materia considerando que los trabajadores que habían quedado en desempleo trataban de desarrollar una actividad similar en el área comercial que conocen y dominan, para tratar de ocupar parte del mercado liberado por la empresa desaparecida, levantando otra partiendo de los restos de aquélla, aprovechando la infraestructura de la desaparecida para crear puestos de trabajo para quienes han perdido su empleo.

De igual forma y por falta absoluta de todo soporte fáctico desestimamos el motivos decimoquinto sustentado en la vulneración de derechos fundamentales de la actora, concretamente por haber sufrido acoso laboral que además centra en la conducta de la codemandada respecto de la cual nada se ha probado, y con su rechazo cerramos la vía a cualquier indemnización por actuación lesiva y contraria de derechos fundamentales que se pretendía desde demanda.

Como negamos que la indemnización puesta a disposición de la actora no sea correcta, que es lo suscitado en el motivo impugnatorio decimosexto, dado que es acorde a su antigüedad en la empresa y salario, sosteniendo el defecto de indemnización en una antigüedad superior que hemos rechazado al no apreciar la sucesión empresarial.

Los dos últimos motivos están referidos a la situación económica de la empresa, y en particular el decimoctavo vincula la improcedencia del despido al hecho de estar incursos 56 trabajadores de la demandada y con ellos la actora, en un ERTE suspensivo de contratos entre el 1.6.12 y el 31.5.13, sin variación en las circunstancias de la empresa, particularmente en su situación económica, que permita vigente el mismo extinguir el puesto de trabajo de la actora.

Esta Sala tiene fijado un criterio, en pleno no jurisdiccional, reflejado entre otras en sus sentencias de 27.3.12 , 19.4.11 y 2.5.11 ( rec. 742/2012 , 707/2011 y 314/2011 ) además de las dictadas el 24.9.13 en los recursos 1403/13 y 1467/13 , consistente en la no apreciación del elemento de razonabilidad o suficiencia de la causa del despido objetivo cuando el trabajador despedido al amparo del art. 52.c) ET , lo ha sido vigente un ERE que suspende su contrato de trabajo, fundándose ambas medidas en las mismas causas, salvo que hubiere sobrevenido un cambio de circunstancias relevantes en relación a la expresada en dicho expediente, en conclusión reforzada si la medida vino fundada en el acuerdo con los trabajadores afectados o sus representantes, ya que en este último supuesto la decisión extintiva viene a desconocer el alcance de lo convenido.

Consideramos que precisamente la inclusión de la actora en el ERTE con vigencia desde 1.6.12 y hasta 31.5.13, que fue motivado por unas circunstancias económicas negativas en la demandada, no permite su despido vigente esa suspensión por más que en el supuesto concreto la actora al inicio del ERTE se hallase en IT, pues cuando se incorpora a la empresa en diciembre continúa vigente el expediente suspensivo del que no ha sido excluida en ningún momento.

Lo constatado es que la demandada procedió a sustituir la suspensión de su contrato según el calendario acordado en el ERE por la medida extintiva a los pocos días de obtener la trabajadora el alta médica, en una tesitura económica que no ha quedado demostrado fuera de una entidad distinta, marcadamente más grave, que la que dio lugar a la suspensión de contratos, y desde luego sin que conste la razonabilidad de la medida extintiva o la conexión de funcionalidad entre esa situación y su despido, siempre necesaria para la pertinencia del despido objetivo.

Ante la incorporación de la actora tras la baja médica, la demandada decidió variar el organigrama de la empresa afectante a ese puesto concreto, medida que puede que sea acertada pero que, con los datos que contamos, no se revela suficiente para adoptar la extinción del contrato de la actora acudiendo al art.52 c) ET . En este sentido no aceptamos que el informe pericial y el de auditoría que acompaña la demandada proporcionen una evidencia que permita apreciar ese cambio en las circunstancias económicas durante la vigencia del ERTE (transcurridos seis meses desde su inicio), siendo claramente insuficiente el tratamiento que de esta cuestión hace la sentencia (fundamento jurídico séptimo in fine), que tampoco deja claro si se refiere a la concurrencia de las causas económicas para la suspensión de relaciones laborales en la empresa o para la extinción del contrato de trabajo de la actora.

Lo expuesto provoca que en este concreto punto acojamos el recurso, revocando la sentencia y declarando la improcedencia del despido de la trabajadora con las consecuencias establecidas en el art.56 ET , conforme a una antigüedad en la demandada de 9.4.03.

Los efectos derivados de esta declaración son con arreglo a la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012 de 7 de julio , por tratarse de contrato formalizado con anterioridad al 12.2.12, y para el supuesto en que opte la demandada por la extinción de la relación laboral, el abono de una indemnización calculada a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior y hasta el despido, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, sin que el importe indemnizatorio resultante pueda ser superior al tope marcado en la norma.

CUARTO.-La estimación del recurso de suplicación impide la condena en costas ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se estima parcialmenteel recurso de suplicación interpuesto por Dª Tamara contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián dictada el 30-7-13 , en los autos nº 90/13, seguidos por la citada recurrente contra Dª Carla y FONDO DE FORMACIÓN EUSKADI S.L.L. Se revoca la sentencia. Se declara la improcedencia del despido de la demandante acaecido el 13.12.12 condenando a Fondo de Formación Euskadi S.L.L. a que a su opción en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, realizada mediante comparecencia en este Tribunal en la Secretaría o vía escrito dirigido a esta Sala presentado en el mismo plazo, readmita a la trabajadora con abono de los salarios de tramitación a razón de 113,89 euros diarios hasta la fecha de reincorporación, o que le abone una indemnización s.e.u.o. de 48.517 euros, de la que habrá que descontar la cantidad ya abonada por la empresa, 22.357,44 euros, En caso de no ejercitarse la opción se entenderá que opta por la readmisión. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1940-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1940-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.