Sentencia SOCIAL Nº 2054/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1246/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420180009215

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 1246/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 671/2018

Recurrente: CIS COMPAÑIA INTEGRAL DE SEGURIDAD, S.A.

Representante: JOAQUIN CASTRO COLAS

Recurrido: FOGASA y Maximiliano

Representante: ELENA MARIA MATAMALA DEL YERRO

Sentencia Nº 2054/2019

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de MALAGA a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por CIS COMPAÑIA INTEGRAL DE SEGURIDAD, S.A. contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D. / RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Maximiliano sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado CIS COMPAÑIA INTEGRAL DE SEGURIDAD, S.A. y FOGASA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 16/01/2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero:El actor, D. Maximiliano, mayor de edad, viene prestando servicios para la empresa CIS Compañía Integral de Seguridad SA , desde el dia 21-9-07, ostentando la categoría profesional de vigilante de seguridad .

Segundo:Que el 27-2-18 la empresa comunico al actor que con efectos de 1-3-18 estaria suspendido de empleo pero no de sueldo y cotización , alegando que el 21-2-18 el cliente Al Air Liquide ha comunicado a la empresa su decisión de poner fin al contrato suscrito entre las partes con efectos de 28-2-18 a las 24 horas, suponiendo la terminación completa de la relación contractual, el servicio al que esta adscrito quedara extinguido por decisión unilateral del cliente Al Air Liquide de proceder a la clausura definitiva del servicio de seguridad con efectos de 28-2-18, como consecuencia de lo anterior le comunica que el 1-3-18 , hasta que la compañía proceda a su reubicacion se encuentra suspendido de empleo pero no de sueldo ni de cotización , continuando de alta en seguridad social y en la empresa , folio 24.

Tercero:Que el actor no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores ni se encuentra afiliado a sindicato alguno.

Cuarto:Que el día 13-7-18 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo Acto de Conciliación en virtud de demanda presentada el 22-6-18 con el resultado de intentado sin avenencia .

Quinto:Que el actor remitió correo electrónico a la administración empresa el 7-6-18 solicitando información sobre la reubicacion, la empresa contesto el 13-6-18 manifestando que no tenia información sobre lo que iba a pasar y que conocía que la empresa estaba intentando captar clientes en Málaga para darles trabajo . Folio 26.

Sexto :Que el actor presto servicios los dias 16, 18 y 19 de mayo de 2018 .

Séptimo :El salario del actor en el ultimo año ha sido de 1274,4 € , plus transporte ( 109,94 € ) y vestuario ( 89,57 € ) .

Octavo :El salario del actor en el año anterior a la suspensión, excluido plus transporte ( 107,78 € ) y vestuario ( 87,82 ) fue de 1588,24 €.

Noveno :La empresa CIS Compañía Integral de Seguridad SA firmo contrato de arrendamiento de servicios con Al Air Liquide España SA el 1-2-2012.-

Décimo :El 22-12-17 la empresa Al Air Liquide comunico a CIS Compañía Integral de Seguridad SA que el 31-1-18 finalizaria el contrato suscrito entre las partes, dándolo por extinguido a todos los efectos, indicando que el nuevo adjudicatario seria Prosegur Compañia de Seguridad SA, la nueva adjudicataria comunico que no era adjudicataria de la Planta Málaga sita en Parque tecnológico de Andalucia , calle Severo Ochoa n° 17 , parcelas 8-1 y 8-2 Campanillas Málaga .

Décimo Primero :CIS Compañía Integral de Seguridad SA comunico al actor el 26-1-18 que el 1-2-18 quedaría subrogado en la empresa Prosegur Compañía de Seguridad SA sito en C/ Severo Ochoa n° 17 Parque Tecnológico de Andalucia Campañillas Málaga.

Décimo Segundo :El 29-1-18 la empresa CIS Compañía Integral de Seguridad SA comunico a Prosegur Compañia de Seguridad SA que habeindo tenido conocimiento de la adjudicacion a su empresa a partir del 1-2-18 de los servicios de Seguridad y Vigilancia que esta empresa prestaba para el Cliente Al Air Liquide Espala SA le hacen entrega de la documentación conforme al articulo 44 del ET y 14 del convenio colectivo de seguridad privada .

Décimo Tercero :Prosegur comunico a CIS Compañía Integral de Seguridad SA , los servicios de los que habia sido adjudicataria en virtud de contrato firmado con Air Liquide , folios 117 a 130.

Décimo Cuarto :EL 21-2-18 la empresa Air Liquide comunico a CIS Compañía Integral de Seguridad SA , que de conformidad con la clausula segunda del contrato de prestación de servicios de los servicios de vigilancia y seguridad para las instalaciones sitas en Calle Severo Ochoa n° 17 de campanillas Málaga suscrito el 30-1-18 , le comunica que Air Liquide ha decido poner fin al contrato con efectos de 28-2-18 .

Décimo Quinto :La demanda es de fecha 20-7-18.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El demandante ejercitó acción de extinción del contrato por incumplimiento empresarial en la demanda originadora del presente proceso solicitando la resolución por incumplimiento empresarial, que obtuvo suerte favorable en la instancia pues la sentencia recaída declara la resolución contractual indemnizada.

SEGUNDO: Frente a la sentencia que estimó la demanda interpuesta en reclamación de la extinción contractual por incumplimiento del empresario, formula la parte demandada Recurso de Suplicación, articulando un motivo de revisión de los hechos declarados probados por el cauce procesal del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un doble motivo dirigido al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva Laboral al entender que infringe el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores, y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones en el sentido de que no existe la gravedad exigida y existe fuerza mayor y no debe incluirse en el salario regulador el plus de transporte, por lo que solicita la desestimación de la demanda.

TERCERO:En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación del ordinal nº 7 de los hechos probados, para que se recoja que el salario regulador incluye la parte proporcional de pagas extras.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida puede ser aceptada pues ciertamente tal salario regulador incluye la prorrata de pagas extras, aunque no es controvertido, y procede estimar este motivo del recurso.

CUARTO: En relación a la acción de extinción del contrato por incumplimiento empresarial al amparo del art. 50 ET, el artículo 49.1.j del Estatuto de los Trabajadores dispone que el contrato de trabajo se extinguirá por voluntad del trabajador fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario, añadiendo el artículo 50.1 del mismo texto legal que serán justas causas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

a.- modificaciones sustanciales de sus condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o de su dignidad.

b.- la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

c.- cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de la presente ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

Tal y como ha venido a señalar la doctrina jurisprudencial, como se declara entre otras en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 1470/12, 1413/2.012 y 1201/14, 'la resolución del vínculo contractual por voluntad del trabajador al amparo de lo previsto en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores es una solución extrema que ha de estar proporcionada a la gravedad del incumplimiento empresarial ( STS 18 diciembre 1989 y 16 enero 1991), por lo que tan sólo procede en casos de grave y reiterados incumplimientos por su parte de las condiciones esenciales que regulan la relación laboral de los que se infiera una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones contraídas con el trabajador; únicamente en tales supuestos puede entenderse justificada la acción de extinción, en otros casos, se encuentra legitimado el trabajador para el ejercicio de la correspondiente acción en reclamación del cumplimiento de la obligación empresarial de que se trate, pero no puede motivar la extinción indemnizada del vínculo laboral. En lo que se refiere al particular supuesto de impago o retrasos continuados en el pago de salarios, se encuentra ya consolidada la doctrina del Tribunal Supremo (baste citar por todas la sentencia de 25 de enero de 1999) que en interpretación del artículo 50.1 b del Estatuto de los Trabajadores ha venido a sentar el criterio de que una interpretación conjunta de los apartados b) y c) del artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactadoes necesaria la concurrencia del requisito de ' gravedad' en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal 'gravedad' debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex artículos 4.2.f) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). En consecuencia, concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos. También, por ello, cuando exista una situación de impago de salarios como comportamiento empresarial continuado y persistente concurre el requisito de la gravedad de la conducta empresarial que justifica la extinción contractual a instancia del trabajador ex artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, con independencia a estos fines de si tal retraso no esporádico sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a aquél. En efecto, pues si tal situación de crisis económica concurre impidiéndole cumplir con su obligación de pago puntual de salarios la norma estatutaria le posibilita el acudir a las formas de modificación de las condiciones de trabajo, suspensión o extinción ex artículos 41, 47, 51 o 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, pero no puede obtener por su propia autoridad y contra la voluntad de los trabajadores afectados una quita o aplazamiento en el pago de sus obligaciones salariales, por lo que de no acudir a tales figuras y persistir en su continuado incumplimiento existe justa causa para la extinción contractual ex artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores a instancia de los trabajadores afectados. En suma, que una situación económica adversa, ponderable a efectos de posibilitar la modificación, suspensión o extinción de los contratos de trabajo, no es aducible, sin embargo, para excluir la aplicación de la causa resolutoria ex artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, ya que dicha situación no afecta al esencial deber de abonar puntualmente los salarios'.

La STS de 05/12/2013 en RCUD nº 2071/2012 Roj: STS 6656/2013, entre otras, declara que 'doctrina muy consolidada de esta Sala Cuarta a partir de la STS de 24/3/1992 (RCUD 413/1991 ) según la cual, tras rectificar doctrina más antigua, se afirma que el criterio para apreciar la gravedad del incumplimiento del deber de abonar puntualmente los salarios ( art. 4.2,f del ET ) es de naturaleza objetiva, al margen de cualquier elemento de culpabilidad subjetiva del empresario incumplidor. Y así, dice la sentencia de contraste: 'la extinción del contrato por la causa del artículo 50 no se produce por el dato de que el incumplimiento empresarial sea culpable, sino que la culpabilidad no es requisito para generarlo', precisándose que 'si el empresario puede amparar sus dificultades económicas, a efectos de la suspensión o de la extinción del contrato de toda o de parte de su plantilla, en el seguimiento del expediente administrativo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , no puede eludir el deber principal que le incumbe[pagar puntualmente los salarios]con base en la difícil situación económica por la que atraviesa'. De ahí se concluye que 'es indiferente dentro del artículo 50, que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica empresarial'. Este criterio ha sido reiterado en las sentencias posteriores de 29 de diciembre de 1.994 (recurso 1169/94 ), 25 de noviembre de 1.995 (recurso 756/1995 ) -- aunque en este caso el retraso de tres meses no tenía gravedad y continuidad suficientes para la extinción--, 28 de septiembre de 1.998 (recurso 930/1998) y 25 de enero de 1999 (recurso 4275/1997), especificándose en esta última que para determinar tal 'gravedad' del incumplimiento 'debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario 'ex' artículos 4.2 f ) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)'. La sentencia de 5 de abril de 2001 señala incluso que ni siquiera la iniciación por la empresa de un expediente de regulación de empleo es susceptible de enervar la acción resolutoria fundada en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , argumentado que ninguna previsión existe en este sentido en nuestro ordenamiento y que confiere esta acción sin ninguna limitación'. Y añade la sentencia de contraste: ' Siguiendo entonces esa doctrina jurisprudencial y aplicándola al caso de autos nos encontramos con una situación en la que objetivamente y con independencia de que la empresa se encuentra en concurso, existen unos retrasos en el pago de los salarios del trabajador demandante que tienen gravedad suficiente para constituir la causa de extinción del contrato de trabajo postulada al amparo de lo establecido en el artículo 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , puesto que son continuados, persistentes en el tiempo y cuantitativamente importantes, desde el momento en que en 336 días alcanzaron un promedio de retraso de 11,20 días'. Ni que decir tiene que, por las razones antes expuestas -al resaltar los elementos a fortioride la contradicción- en el caso de autos concurren esos factores de gravedad objetiva en mayor medida aún que en la sentencia de contraste'.

Y la STS recaída en RCUD nº 846/2013 de 2-12-2013 analiza y resuelve las cuestiones planteadas en el citado RCUD y presente Recurso de Suplicación, en primer lugar, sobre la cuestión litigiosa consistente en determinar si el retraso en el pago de salarios tiene la gravedad suficiente como para justificar la extinción contractual por voluntad del trabajador, declarando, recordando la doctrina unificada contenida entre otras, en sus sentencias de 26 de julio de 2012 (Rcud. 4115/2011 ), 3 de diciembre de 2012 (Rcud. 612/2012 ) y 25 de febrero de 2013 (Rcud. 380/2012 ), que 'La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa lleva a estimar el recurso del trabajador que alega la infracción del precepto citado y de la jurisprudencia reseñada, porque los retrasos, descritos en el fundamento de derecho primero 1 de esta resolución, pueden calificarse de graves por su extensa duración y por subsistir al tiempo de presentarse la demanda, sin que sean acogibles las argumentaciones relativas a la concurrencia de causa que los justificase, pues la culpa de la empresa se ha objetivado y no es preciso que la misma concurra, porque basta con un retraso grave en el pago y las demás circunstancias concurrentes no exoneran de responsabilidad a la empleadora', y, con ello, resuelve el debate planteado en suplicación en el sentido de estimar que sí se ha producido por el retraso en el pago de salarios un incumplimiento contractual grave de la empresa a los efectos del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores .

Por otra parte, la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 1394/07 declara 'Respecto a la falta de ocupación efectiva, como causa de extinción del contrato de trabajo a instancias del trabajador, con vulneración empresarial del artículo 4.2.a) del Estatuto de los Trabajadores, también alegados si bien es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que para que opere la causa prevista en el artículo 50.1.c) del RDL 1/1995, de 24 de marzo, no es necesario que concurra culpabilidad en la conducta empresarial, sin embargo se exige que tal falta de ocupación sea grave, siendo la gravedad del comportamiento empresarial la que modula y perfila en cada caso la concurrencia de dicho incumplimiento contractual que, ha de vincularse a la manifestación de una voluntad empresarial deliberadamente rebelde al cumplimiento de sus obligaciones, no siendo suficiente para justificar la extinción del contrato la existencia de breves espacios de tiempo sin ocupación del trabajador o cuando tales faltas de ocupación carecen de culpabilidad en el empleador por no responder a una intención de perjudicar al trabajador gravedad que en el presente supuesto no concurre, pues la falta de ocupación viene motivada por causa de fuerza mayor ajena al empresario.'.

Igualmente esta cuestión litigiosa planteada ha sido resuelta por la Sala para casos similares, entre otras, en las referidas sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 1.569/09, nº 1.659/09 y 2114/09, debiendo seguirse el criterio esta.

En las mismas de declara que reiterada doctrina jurisprudencial ha declarado que la extinción del contrato por iniciativa del trabajador se basa necesariamente en una conducta del empresario que altere sustancialmente las condiciones en que se desarrollaba la relación de trabajo en términos tales que el trabajador no se encuentra jurídicamente obligado a soportarlas, porque alteran en su perjuicio condiciones contractuales que resultan trascendentes para la permanencia del vínculo y que suponen una grave frustración del programa de prestaciones de tal índole que puede justificar la ruptura de una relación que en principio está llamada a mantenerse según el principio civil de conservación del negocio. Precisamente por ello el incumplimiento determinante de la resolución contractual ha de ser grave, es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su pretensión e insta la resolución y también voluntario, entendiendo por tal, no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento, sino también una voluntad rebelde manifestada en la prolongada actividad del empresario ( Sentencias del Tribual Supremo de 11 abril 1988 y 3 abril de 1997, entre otras muchas). Por lo que se refiere a la falta de ocupación efectiva, si bien la jurisprudencia admite que puede dar lugar a la extinción del contrato de trabajo por aplicación del apartado 1.c) del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, para ello es necesario que se configure como un incumplimiento grave culpable, no siendo suficiente para justificar la extinción contractual la existencia de breves espacios de tiempo sin ocupación del trabajador o cuando tal carencia de tareas no obedece a la voluntad del empresario. Pues bien, en el presente caso cuando la parte actora presenta su demanda de extinción contractual el 13 noviembre 2008 la falta de ocupación efectiva venía referida únicamente a partir del mes de octubre de 2008 y el centro de trabajo de Benalmádena cerró en noviembre de 2008 como consta en el ordinal 5º de los hechos probados, siendo trasladados un grupo de trabajadores a Fuengirola y permaneciendo el resto en el centro de trabajo sin ocupación efectiva. Asimismo, costa plenamente acreditado que dicha situación estuvo motivada por la situación económica negativa que atravesaba la empresa y por la falta de pacientes, situación que motivó la declaración de la misma en situación de concurso por auto del Juzgado de lo Mercantil de Málaga de fecha 23 octubre 2008. Por ello, la Sala considera que una falta de ocupación efectiva en esas circunstancias no puede calificarse como un incumplimiento grave de los deberes empresariales con la suficiente trascendencia para justificar la extinción contractual solicitada, sobre todo si se considera, no sólo la brevedad del período de referencia, sino también que la actuación empresarial no es caprichosa ni obedece a oscuros intereses, sino que trae causa de una situación de crisis objetiva frente a la cual ha reaccionado la empresa con los medios que el Derecho pone a su alcance, como es la solicitud de concurso de acreedores. A mayor abundamiento, de accederse a la pretensión de los actores se estaría burlando la 'ratio' perseguida por la Ley Concursal que, ante situaciones económicas desfavorables de la empleadora y ante la necesidad de extinguir contratos por dicha causa, impone igualdad de tratamiento a todos los trabajadores, impidiendo que la extinción del contrato de un trabajador sea indemnizada con cantidad superior a la que pueda corresponder a otro. Se trata, en definitiva, de evitar que el trabajador que actúe de forma individual e insolidaria consiga la extinción de su contrato con una mayor indemnización que la que le correspondería en el supuesto de extinción colectiva de los contratos, suponiendo, además, una obligación de pago que se impone a la empresa, anticipándose a la aparición de la obligación de pago de las restantes indemnizaciones que puede disminuir, en perjuicio de los demás trabajadores y del resto de los acreedores, la liquidez de la empresa declarada situación de concurso.'

QUINTO: Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte recurrente en cuanto a la acción de extinción del contrato por incumplimiento empresarial al amparo del art. 50 ET no debe alcanzar éxito, pues la sentencia recaída en la instancia se acomoda a los preceptos legales y doctrina judicial.

La Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y las circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, y como del mismo relato histórico se deduce, llega a la conclusión de que en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación de que existe una falta de ocupación efectiva que debe dar lugar a la estimación de la acción de resolución de contrato, pues debe calificarse como grave la falta de ocupación dilatada en el tiempo desde 1-3-18 sin que conste que a la fecha del acto del juicio y la sentencia de instancia de 16-1-19 la empresa demandada le hubiera comunicado al actor la reubicación y ocupación efectiva por ello, sin que a ello obste las circunstancias de la pérdida de la contrata, al haberse prolongado en el tiempo durante varios meses y aún tal falta de ocupación, y aunque no pudiera atribuirse culpabilidad a la empresa demandada o ninguna responsabilidad tuviera la empresa demandada en la aludida falta de ocupación efectiva dado el carácter objetivo del incumplimiento contractual como se exige y se ha establecido ya por la doctrina judicial, no tratándose de de breves espacios de tiempo sin ocupación del trabajador sino de una prolongada y dilatada falta de ocupación efectiva que ya por su misma duración no puede encontrar justificación por las alegaciones de la empresa demandada ni por las circunstancias concurrentes, al perjudicar al trabajador como razona la magistrada de instancia en el Fundamento de derecho 2 tanto en horas extras, pluses, formación profesional o nuevo empleo.

En consecuencia, la Sala llega a la conclusión, en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación, de que concurren las notas de gravedad, continuidad y persistencia de la falta de ocupación efectiva para que prospere la causa resolutoria que nos ocupa, sin que consten circunstancias, ni sean suficientes las alegaciones realizadas por la empresa demandada, justificativas, pues, como se ha dicho, una vez constatada la situación objetiva de incumplimiento contractual de la empresa demandada no justificada debidamente, no privan de eficacia ni impiden el éxito de la acción ejercitada,por lo que debe concluirse que concurren en el presente caso los requisitos exigibles para que, en aplicación del artículo 50.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, pueda el trabajador demandante solicitar válidamente la extinción de su contrato de trabajo en pretensión resolutoria acogida que debe confirmarse.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el primer motivo de censura jurídica del recurso con confirmación de la sentencia en este punto.

SEXTO:Sin embargo, alcanza éxito el segundo motivo de censura jurídica.

A tal respecto en orden a la determinación de la naturaleza salarial o no del plus de transporte establecido en el Convenio colectivo aplicable, la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 1786/2018 Por último, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de diciembre de 2017 [ROJ: STS 4744/2017], entre otras muchas, viene manteniendo con carácter general que la naturaleza salarial o extrasalarial de los pluses de transporte y vestuario, dependerá -al margen de la denominación que las partes le hayan dado en el convenio- de si tales conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento de vestimenta profesional del trabajador, sin que pueda deducirse de forma automática la naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remunerar tales complementos... En el supuesto examinado, lo primero que debe ponerse de manifiesto es que, en el relato de hechos probados, no hay elemento alguno que permita sustentar la tesis de la naturaleza salarial, defendida por la trabajadora. Ni siquiera se ha dejado constancia de cada uno de los conceptos que integran la retribución, sean de la naturaleza que sean, aun cuando pueda inferirse de lo resuelto que la diferencia entre la tesis del trabajador y de la empresa está referida al mencionado plus de transporte. Dejando al margen este inconveniente, ha de coincidir con el criterio de la magistrada de instancia, descartándose que dicho plus pueda quedar integrado en el salario regulador del despido, pues la lectura de la definición convencional deja claramente establecida su naturaleza extrasalarial, que no es otra que la de resarcir al traba por el coste de los desplazamientos que haga por por razón del servicio. Baste precisar, finalmente, que aquella sentencia de esta Sala, que cita la parte recurrente, la de 9 de julio de 2015 [ROJ: STSJ AND 8426/2015], que ciertamente atribuía el carácter salarial al plus de transporte recogido en otro convenio, fue revocada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de mayo de 2017 [ROJ: STS 2197/2017]. '.

En consecuencia, debe descontarse la cantidad percibida por plus de transporte del salario regulador al no tener carácter salarial sino venir atribuido por el Convenio colectivo aplicable naturaleza extrasalrial, sin que basten para desvirtuar tal calificación las circunstancias que alega la parte actora y expone la sentencia recurrida, con repercusión en la indemnización concedida al atender a salario regulador de 1,274,40 €, y al haberlo entendido así la sentencia de instancia debe estimarse el Recurso de Suplicación parcialmente y revocarse parcialmente la sentencia en cuanto a la indemnización concedida, manteniendo la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

Y, utilizando la hoja de cálculo de la wep poderjudicial.es, la indemnización por extinción del contrato por incumplimiento empresarial asciende a 18.005,70 €, según el siguiente cálculo :

Fecha de inicio: 21/09/2007

Fecha de finalización: 16/01/2019

Número de días: 4136

Número de meses: 136

Salario bruto: Mensual

Importe: 1274,40

Salario diario: 41,90

Meses plazo 1: 53

Meses plazo 2: 84

EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR EN CASO DE INCUMPLIMIENTO GRAVE DEL EMPRESARIO:

- Primer plazo. Hasta el 11-2-2012-- Salario diario x meses x 3,75:8327,24

- Segundo plazo. Desde el 12-2-2012 -- Salario diario x meses x 2,75:9678,46

- TOTAL:18005,70

SÉPTIMO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmenteel Recurso de Suplicación interpuesto por CIS COMPAÑÍA INTEGRAL DE SEGURIDAD S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº NUEVE de MÁLAGA de fecha 16/01/2019, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Maximiliano contra CIS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD INTEGRAL S.A. y FOGASA sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia recurrida en el único sentido de que fijamos la indemnización por extinción del contrato por incumplimiento empresarial en la cuantía de 18.005,70 €, manteniendo la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

Una vez firme esta resolución, procédase a la devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir, así como la devolución parcial de la consignación, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander las siguientes consignaciones:

1. La suma de 600 euros en concepto de depósito en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0001/10)-.

2. La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07178613; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o bien a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 nº de procedimiento (0001/10)-, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.