Sentencia SOCIAL Nº 2054/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1822/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1822/2019

NIG PV 01.02.4-18/002771

NIG CGPJ01059.34.4-2018/0002771

SENTENCIA N.º: 2054/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, Magistrado/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 12 de junio de 2019, dictada en proceso núm. 673/2018 sobre RLS, y entablado por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALfrente a EUSKAL TELEBISTA TELEVISION VASCA S.A., EUSKO IRRATIA RADIODIFUSION VASCA S.A. y Constantino .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- En cumplimiento de la orden de servicio 1/0003390/17 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Álava inicia actuación respecto de la empresa EUSKAL TELEBISTA TV VASCA, S.A, a fin de efectuar comprobaciones en materia de Empleo y Seguridad Social, en concreto, comprobar el correcto encuadramiento en el sistema de la Seguridad Social de una serie de profesionales que prestan servicios para la misma.

SEGUNDO.- Con fecha 22/12/2016, la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social procedió a enviar oficio citación a las empresas EUSKAL TELEBISTA TV VASCA, S.A., CIF: A48139232, y EUSKO IRRATIA, S.A., CIF: A48139224, con centro de trabajo sito en la c/ Domingo Martínez de Aragón, no 5, de la localidad de Vitoria-Gasteiz (Álava), solicitando la comparecencia de las empresas en oficinas de Inspección de Trabajo el día 12/01/2017 a las 10:30 horas, con aportación documental, en relación con los contratos mercantiles, contratos de arrendamientos de servicios, suscritos con las siguientes personas:

-D. Edemiro

-D. Eliseo

-D. Emilio

-D. Erasmo

-D. Eugenio

-Dña. Berta

-Dña. Brigida

-D. Evelio

-Dña. Carina

-D. Constantino

-D. Fernando

-D. Florentino

-D. Fulgencio

TERCERO.- Con fecha del 12/01/2017, comparecieron en las oficinas de Inspección de Trabajo, en representación de las empresas, Dña. Esmeralda, del Departamento Contable y Mercantil, y Dña. Estela, en su condición de Responsable de Relaciones Laborales de la empresa. En dicha comparecencia, la representación de la empresa da las explicaciones oportunas en relación con los sujetos mencionados en la citación enviada, sin que se aportaran los contratos solicitados, ya que los mismos no se habían formalizado. Solamente se aportaba contrato suscrito a fecha 27/07/2016, con D. Evelio.

En fecha 17/01/2017, a las 13:37 horas, se envía un correo electrónico a la empresa requiriendo información respecto a los sujetos señalados en el oficio de citación enviado. En dicho email, se adjuntaba un documento Excel con los campos a rellenar por la empresa, de los sujetos que prestaron servicios para la empresa, y que eran objeto de investigación en el expediente.

CUARTO. -En fecha 15/09/2016, se envió oficio citación para comparecencia personal de D. Constantino en oficinas de Inspección de Trabajo, el día 28/09/2016, a las 12:00 horas, aportando documentación relacionada con la prestación de servicios para la empresa EUSKO IRRATIA, S.A. durante los años 2012, 2013 y 2014.

En fecha 28/09/2016 compareció D. Constantino. y. en el transcurso de la comparecencia además de aportarse diversa documentación se indicó a preguntas de la actuante de la Inspección de Trabajo, en relación a su actividad para la empresa EUSKAL TELEBISTA TV VASCA, S.A lo siguiente:

· ·PROFESIÓN O ACTIVIDAD HABITUAL :PERIODISTA. Se encuentra en paro desde el año 2009.

· ·FUNCIONES que desempeña para EL: Realiza colaboraciones puntuales en el programa GANBARA '.

· · INICIO de prestación de servicios para ETB Y FRECUENCIA de las ' colaboraciones ' : Trabajó en RADIO EUSKADI, durante los años 2012/2013/2014 participando en el programa de actualidad ' GANBARA ', en la franja horaria de 22:00 a 00:00 horas. Él estaba disponible a esa hora ( 22:30 horas ). Estas participaciones eran cuando le llamaban, normalmente UNA VEZ A LA SEMANA ( 2-3 veces al mes ).

· ·FUNCIONES DESEMPEÑADAS PARA OTROS MEDIOS: No colabora con otros medios, y si lo hace, es algo muy puntual. Durante los últimos 3 años ha sido tertuliano puntualmente de la EiTB 1. También ha hecho algún programa para RADIO VITORIA como autónomo. Igualmente estuvo como ' freelance ' autónomo, y facturaba a distintos medios y clientes.

· ·ÓRDENES ( qué tipo de trabajo se le encarga, a quien corresponde el diseño, organización, dirección del programa, así como su contenido; quién fija el ' tema de debate ') : La dirección del programa le llamaba y le indicaban los temas de actualidad que iban a tratar. Además, le decían la programación semanal, o bien lo avisaban con dos días de adelanto.

· ·MEDIOS puestos por ETB a su disposición para el desarrollo/ preparación de su tarea: Acudía a las instalaciones de RADIO VITORIA.

· ·ABONO DE RETRIBUCIONES ( quien fija los precios o tarifas ) : Fue la EiTB la que fijó el precio de la colaboración. En sus propias palabras ' te dicen ellos el precio '.

· ·FACTURACIÓN: Tuvo contratos de colaboración, y la empresa enviaba las facturas con el importe de las colaboraciones efectuadas. Ellos daban el modelo de factura a realizar. En el último periodo, él no dispone de facturas al encontrarse en paro. Tan sólo colabora, y practica la retención correspondiente en el I.R.P.F.

QUINTO.- De la documentación aportada por EUSKO IRRATIA RADIODIFUSION VASCA SA en el cuadro excell se hacer constar respecto a Don Constantino que ha participado como tertuliano para EUSKO IRRATIA en los siguientes días y ha percibido los siguientes importes:

31/01/2012

1 colaboración /mes 80 euros29/02/2012 1 colaboración/ mes 80 euros30/04/2012 1 colaboración / mes 80 euros 31/05/2012 2 colaboraciones / mes 160 euros30/06/2012 1 colaboración/ mes 80 euros31/07/2012 2 colaboraciones / mes 160 euros31/08/2012 1 colaboración / mes 72 euros30/09/2012 2 colaboraciones / mes 144 euros31/10/2012 1 colaboración / mes 72 euros30/11/2012 2 colaboraciones/ mes 144 euros31/01/2013 2 colaboraciones / mes 144 euros28/02/2013 1 colaboración / mes 72 euros31/03/2013 1 colaboración / mes 72 euros30/04/2013 2 colaboraciones / mes 144 euros31/05/2013 2 colaboraciones / mes 144 euros30/06/2013 3 colaboraciones / mes 216 euros31/08/2013 1 colaboración / mes 72 euros30/09/2013 1 colaboración / mes 72 euros

Además, para EUSKAL TELEBISTA TV VASCA , S.A. ( C.I.F.A48139232 ) se reconocen los siguientes servicios de D. Constantino, como tertuliano :

28/02/2013

1 colaboración / mes 287,64 euros30/04/2013 3 colaboraciones / mes 330 euros31/05/2013 3 colaboraciones / mes 364,80 euros30/06/2013 1 colaboración / mes 144,80 euros30/07/2013 3 colaboraciones / mes 434,40 euros30/09/2013 2 colaboraciones / mes 289,60 euros31/10/2013 4 colaboraciones / mes 480,60 euros30/11/2013 3 colaboraciones / mes 425,70 euros31/12/2013 2 colaboraciones /mes 283,80 euros31/01/2014 2 colaboraciones / mes 283,80 euros28/02/2014 4 colaboraciones / mes 480,60 euros31/03/2014 3 colaboraciones / mes 425,70 euros30/04/2014 4 colaboraciones / mes 480,60 euros31/05/2014 5 colaboraciones / mes 480,60 euros30/06/2014 4 colaboraciones / mes 480,60 euros14/09/2014 2 colaboraciones/ mes 480,60 euros30/09/2014 4 colaboraciones / mes 283,80 euros30/11/2014 3 colaboraciones / mes 425,70 euros31/12/2014 2 colaboraciones / mes 283,80 euros31/01/2015 2 colaboraciones / mes 283,80 euros28/02/2015 5 colaboraciones / mes 480,60 euros31/03/2015 5 colaboraciones / mes 480,60 euros30/04/2015 5 colaboraciones / mes 480,60 euros30/05/2015 5 colaboraciones / mes 480,60 euros30/06/2015 5 colaboraciones / mes 480,60 euros30/09/2015 3 colaboraciones / mes 425,70 euros31/10/2015 3 colaboraciones / mes 425,70 euros30/11/2015 2 colaboraciones / mes 283,80 euros31/12/2015 3 colaboraciones / mes 425,70 euros

SEXTO- Se efectúa petición a la Seguridad Social de alta de oficio D. Constantino en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajador por cuenta de la empresa EUSKO IRRATIA RADIODIFUSION VASCA SA con fecha real de alta el 31/01/2012, primer día de prestación de servicios para la empresa y fecha real de baja del 30/09/2013, último día de prestación de servicios para EUSKO IRRATIA RADIODIFUSION VASCA SA.

Con fecha 11/12/2017 se levanta acta de liquidación nº NUM000 contra EUSKO IRRATIA RADIODIFUSIÓN VASCA SA mediante la cual se liquidan las cuotas del Régimen General de la Seguridad Social correspondientes al trabajador D. Constantino y al periodo comprendido entre enero y septiembre de 2013.

La base de cotización son las que figuran en el anexo al acta y se corresponden con los importes que figuran en las facturas emitidas por el trabajador a cargo de EUSKO IRRATIA RADIODIFUSIÓN VASCA SA.

Efectuadas alegaciones por EUSKO IRRATIA RADIODIFUSIÓN VASCA SA se emitió informe ampliatorio por la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social, se notifica a EUSKO IRRATIA RADIODIFUSIÓN VASCA SA la posibilidad de dar cumplimiento al trámite de vista y audiencia y a presentar alegaciones, se emite propuesta de sanción en fecha 19 de abril de 2018, y resolución el 14 de mayo de 2018 confirmando y elevando a definitiva el acta de liquidación nº NUM000 , contra la que se ha interpuesto recurso de alzada que ha sido desestimado.

SÉPTIMO.- Don Constantino participó como tertuliano en el programa de Radio Euskadi 'Ganbara' que se emitía en franja horaria de 22 a 00 horas, y que entre otros contenidos (entrevistas, transmisión de información etc) incluía una tertulia de media hora de duración en la que varios tertulianos daban su opinión personal sobre algún/os temas de actualidad.

OCTAVO.- El redactor del programa tenía una lista de tertulianos y a través del correo electrónico que previamente habían facilitado los tertulianos les indicaba el tema/s de actualidad sobre el que iba a versar la tertulia, no impartiéndose instrucciones de ninguna clase por parte del redactor, ni por parte de EUSKO IRRATIA RADIODIFUSION VASCA SA al actor que tenía plena libertad para opinar dentro de la tertulia.

NOVENO.- El actor tenía plena libertad para no participar en la tertulia sin necesidad de justificación alguna, habiendo declinado en varias ocasiones el participar en alguna tertulia por motivos personales, laborales etc, sin que por parte de EUSKO IRRATIA RADIODIFUSION VASCA SA se adoptara medida sancionatoria o de cualquier otro tipo en relación al Sr. Constantino.

DÉCIMO.- La participación en las tertulias por parte del Sr. Constantino ha sido variable con colaboraciones 1 vez al mes, en otras ocasiones 2, 3, 4, y en alguna ocasión 5 colaboraciones al mes, o ninguna colaboración al mes.

UNDÉCIMO.- El actor no estaba obligado a acudir a Bilbao donde se realizaba el programa, tenía plena libertad para conectarse a la tertulia desde su domicilio, o desde cualquier otro lugar, acudiendo el actor a las instalaciones de la radio en Vitoria por decisión personal y conectarse desde allí con los estudios de Bilbao.

DECIMOSEGUNDO.-La plantilla de EUSKO IRRATIA RADIODIFUSION VASCA SA tiene una habilitación para acceder a las instalaciones de la ETB en Bilbao, distinta a la que se le entregó al actor y a otros contertulios.

DECIMOTERCERO.- La plantilla de ETB tiene que cumplir un horario estipulado. El programa Ganbara comenzaba a prepararse por la plantilla de ETB (locutores, redactores, técnicos,¿) implicando la preparación del programa varias horas diarias, sin que en dicha preparación participaran los contertulios, cuya actividad se limitaba a dar opiniones personales en la media hora que el programa dedicaba a la tertulia política.

DECIMOCUARTO.- Los periodistas, locutores, ¿que conforman la plantilla de EITB no pueden opinar ni interpretar, su labor consiste en dar información al público.

DECIMOQUINTO.- En la ETB existe un libro de estilo que fija las normas éticas, deontológicas y de ejercicio profesional basados en los principios de objetividad, veracidad, imparcialidad, neutralidad e independencia. A tal fin:

49.- EiTB diferenciará claramente la información de la opinión. La información se atendrá al relato objetivo de los hechos. En ella no tendrán cabida las opiniones o juicios de valor del o de la periodista. Los espacios de opinión se guiarán por el interés informativo, el equilibrio y el pluralismo. Géneros como la crónica o la crítica admiten la interpretación u opinión justificada.

52.- A la hora de narrar un hecho, las/los informadoras/es de EiTB serán imparciales en la exposición, descripción y narración. En la práctica profesional, no caben desequilibrios ni sesgos. Ni los titulares ni los textos inducirán a interpretaciones falsas o erróneas.

53.- En EiTB sus profesionales actuarán con neutralidad y no se implicarán en el hecho noticioso. Dejarán a un lado sus ideas y preferencias personales.

Obra en las actuaciones copia del libro de estilo.

DECIMOSEXTO.- Por resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de 20 de enero de 2017 se procede a la extinción del subsidio por desempleo de la que era perceptor Don Constantino. Interpuesta demanda su conocimiento correspondió a este Juzgado de lo Social (autos nº 218/2017) que en fecha 16 de mayo de 2017 dictó sentencia desestimando la demanda interpuesta por Don Constantino. Interpuesto recurso de suplicación fue desestimado por sentencia de la Sala de lo Social del TSJPV de fecha 24 de octubre de 2017.

Obra copia de dichas sentencias en las actuaciones.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda interpuesta por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ÁLAVA, frente, EUSKO IRRATIA RADIODIFUSION VASCA S.A., EUSKAL TELEBISTA TELEVISION VASCA S.A., y Don Constantino en consecuencia, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados de contrario.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por EUSKAL TELEBISTA-TELEVISION VASCA S.A. y EUSKO IRRATIA RADIODIFUSION VASCA S.A., efectuando en plazo alegaciones posteriores la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la demanda, en procedimiento de oficio, ex artículo 148 de la LRJS, que plantea la Unidad de Impugnaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social, instada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Álava, al objeto de que se declare la existencia de una relación laboral existente entre la empresarial demandada pública EUSKAL TELEBISTA-TELEVISION VASCA S.A. y EUSKO IRRATIA RADIODIFUSION VASCA S.A. y el demandado Sr. Constantino, que ha venido prestando un servicio o actividad que se corresponde con una nomenclatura textual de Tertuliano, contertulio u opinador, con la especificidad de que su actividad profesional conocida es de periodista. Todo ello teniendo en cuenta el interrogatorio de las partes y de testigos, así como las informaciones públicas documentadas, que se infieren tanto de las Actas de Inspección como del resto de documentales, concluyendo la juzgadora de instancia que estamos ante una actividad no profesional (no sería un tertuliano profesional en dicha nomenclatura), por cuanto una vez comentada la jurisprudencia al caso (sobre todo Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2014, Recurso 3205/12, y las que ella cita, específicamente la de 10 de julio de 2000, Recurso 4121/1999 u otras), descubre que la actividad más o menos esporádica de opinión en tertulias, de espectro cultural, político o variado, sin obligaciones de localización o participación, de escasa duración (media hora) y cuantías mensuales siempre por debajo de 500,00 €, en desempeño conjunto o grupal (varios contertulianos), y sobre temas de los que existe plena libertad de actuación, opinión y participación, sin instrucciones de formaciones dirigidas, y solo con advertencias de coordinación, ya lo sea para los días, semanas o meses de actuación, o para las temáticas asignadas o representativas. La juzgadora de instancia aprecia parte de las argumentaciones de las codemandadas y dice en relación a las características de profesionalidad, ajenidad y dependencia, analizando puntualmente y de manera más esporádica aspectos como el Libro de Estilo de las empresariales públicas, aspecto accesorio de la participación, la contraprestación menor, los gastos o dietas de transportes o suplidos, la ausencia de vacaciones o de potestad sancionatoria. En conclusión entiende que no concurren los elementos o notas características de una relación laboral por cuenta ajena y añade que ciertamente estamos ante un cúmulo de problemáticas puntuales o casuísticas, en las que deben analizarse de forma pormenorizada y detallada unas notas integrantes que suponen abordar posiciones grises o intermedias del ámbito de carácter de estructura laboral, ya lo fuese por cuenta ajena, por cuenta propia o incluso ajena al sistema de trabajo.

Disconforme con tal resolución de instancia el Servicio Común demandante plantea Recurso de Suplicación articulando un único motivo jurídico al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

El recurso ha sido impugnado por las empresariales demandadas, en activación no solo de una pauta de escrito de impugnación correcto sino también con unos excesos prácticos que dice en relación a motivos previos o antecedentes, que la recurrente incrementa, y supone realizar alegaciones que exceden claramente del objeto del procedimiento (véanse las referencias a procesos generalizados o debatibles, a las condiciones de actuación futura de la empresa, y sobre todo lo que en algún momento se denomina prohibición de la arbitrariedad y buena fe, que fuerza postulados y al menos a este procedimiento judicial social respecto de la perfección administrativa pública en modelos de legalidad, igualdad o, en su caso, ilegalidad de la igualdad o legalidad de la desigualdad, que esta Sala no atenderá).

SEGUNDO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada, incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el Servicio Común recurrente denuncia la infracción de los artículos 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores de 1995 en igual numeración que el actual Real Decreto Legislativo 2/2015, también haciendo alusión a los artículos 7.a) y 97 de la Ley General de Seguridad Social de 1994, hoy artículos 7 y 136 del Real Decreto Legislativo 8/2015, insistiendo en que se dan las notas caracterizadoras de una relación laboral por cuenta ajena, como son la ajenidad, dependencia, retribución, carácter personal voluntario y profesionalidad, bajo la subordinación empresarial en una transmisión o ajenidad de frutos y resultados, insistiendo en la aplicación directa de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2014, que también estudia una situación pareja de un colaborador periodístico, que solo en detalles muy puntuales puede diferir del caso presente, pero que, como veremos, será relevante para la consideración judicial de esta Sala, analizaremos directamente si en el objeto de estudio judicial se comprueban o no las notas que confirman la imagen de la existencia de una relación laboral o por contra su no existencia.

Atendiendo a la más reiterada doctrina jurisprudencial hay que hablar de una relación laboral cuando concurren las notas de ajeneidad y dependencia del Art. 1.1. del ET. porque la prestación de servicios contratada se realiza dentro del ámbito de realización y dirección de una empresa con sometimiento al círculo rector disciplinario-organizativo de la misma ( S.T.S. 16-2-90) e igualmente aun siendo necesaria la existencia de prestación de un servicio o de una actividad a cambio de una remuneración a favor de la persona para la que se presta, su característica esencial lleva aparejada esa subordinación o dependencia del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario que concurra en la persona del trabajador la actividad reglada en virtud de ese círculo organicista rector y disciplinario del empleador, siempre matizando que la dependencia como concepto jurídico no queda aquí configurado como una subordinación rigurosa intensa o máxima, pudiéndose reestructurarse por la flexibilidad, bastando que en el ámbito de organización y dirección de otra persona se concurran las circunstancias que exigen la relación entre las partes sin que desnaturalicemos absolutamente el contrato de trabajo trayendo hacia el mismo derechos de relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que caracterizan la vida del contrato de trabajo. No en vano hay que recordar que la prestación de servicios para otro puede instrumentarse a través de muchos y variados tipos de contratos sin que entre las partes del mismo se cree una verdadera relación laboral puesto que para analizar la naturaleza de una relación contractual habida entre partes, ha de tenerse en cuenta conforme dicta nuestro Tribunal Supremo (S.T.S. 14-11-83) que la determinación de si tal relación tiene o no naturaleza laboral no depende de cómo se denomina o normalice en la concepción plasmada por aquéllos sino que compete a los órganos judiciales atendiendo al verdadero contenido obligacional determinar cuál es la auténtica naturaleza levantando el velo de su conformación jurídico-material.

Pero debe de existir en esa relación individual a la que se predique la nota laboral determinadas características que la conforman de modo y manera que la retribución que debe ser común en muchos de los contratos permiten distinguir al del trabajo de otras figuras de mera liberalidad o costumbre, así como la ajeneidad que consiste en atribución ab initio de los frutos del trabajo al empresario, es decir, que el producto de aquél no pertenece al operario sino que directamente se incorpora al patrimonio del empleador, diciendo literalmente que se trabaja para otro por cuenta de otro engarzando la idea con la ausencia de riesgo ( S.T.S. 9-2-90) y la dependencia-circunstancia que ya comentada caracteriza esencialmente el contrato de trabajo, debiendo entenderse como el hecho de encontrarse el trabajador sujeto a esa esfera organizativa-rectora y disciplinaria, que normalmente se pueden exteriorizar mediante la inserción en el esquema jerquico de una empresa al acatamiento de sus órdenes, mandatos y directrices la subordinación a otras personas, el sometimiento a normas disciplinarias, la realización de trabajos en centros o dependencias de la empresa, la sujeción a jornadas, horarios, etc. Del mismo modo, además de esas notas apuntadas, existen otras que constituyen manifestaciones de la dependencia cuales son la concurrencia de exclusividad ( S.T.S. 7-7-88), el tratarse de un contrato intuitu personae ( S.T.S. 17-3-86) y la no aportación de medios materiales para la prestación de servicios ( S.T.s. 11-5-79).

Es evidente, por lo tanto, que no ya sólo nuestro E.T. de forma escrita, sino a través de numerosas resoluciones judiciales, se exigen para la relación laboral una serie de notas ya mencionadas, dependencia, ajeneidad, carácter personalismo, jornada y horario de trabajo, lugar de trabajo, retribución, exclusividad y asiduidad y otras muchas que son siempre indicativas de la existencia de la relación laboral y la distinción de otras figuras afines que como se apunta, y ése es el caso, siempre resulta problemática su distinción. Del mismo modo hay que recordar que nuestro T.S. en Sentencia de 26-1-94, ha indicado que si bien la presunción de laboralidad que consagrada por el Art. 8.1 del ET. condiciona que la prestación de servicios sea realizada bajo las notas de dependencia y retribución, tal presunción debe de quedar constatada por la existencia de una prestación de servicios que no debe de deducirse sin más, sino que se ha de hacer derivar de la existencia del contrato con la concurrencia de los elementos ya apuntados.

Y es así en lo que se refiere puntualmente a la situación conflictiva de determinación de la relación jurídica en la prestación de servicios de ámbito y actividad que caracterizaremos por tratarse de tertuliano, contertulios u opinadores varios (no analizaremos con o sin prestigio, responsabilidad o interés político), debiendo reconducirnos las pautas jurisprudenciales y los dictados de nuestra jurisprudencia específica, que ha encontrado soluciones en otros antecedentes profesionales a veces similares o cercanos, como ocurre con la Sentencia del Tribunal Supremo que citan las contrapartes de 19 de febrero de 2014, Recurso 3205/12, un caso de actividad similar o idéntica; y la advertida de 6 de octubre de 2010, Recurso 2020/09, en relación a los actores de doblaje; u otras muchas que podríamos indicar en estudios o pauta de actividad variadas (arquitectos, aparejadores, médicos, odontólogos, abogados, consultores, músicos, figuras denominadas de falsos autónomos), para intentando aplicar una doctrina judicial que reproduciremos, con la advertencia preliminar de que no existe alteración alguna del relato fáctico y que la conclusión de esta Sala no podrá ser sino coincidente con la argumentación de instancia, a la vista no ya solo de la imposible revisión del relato fáctico sino también de la coincidencia y argumentación con la imagen de una prestación de servicios, en actividad voluntaria, que no cobra la importancia en el modo y manera de actividad laboral, trabajo personal y elementos de ajenidad, dependencia, retribución, subordinación, exclusividad u otros, a la vista de la actividad probatoria que evidentemente ha confortado la opinión judicial de instancia.

Por supuesto, nadie ha invocado un valor probatorio atribuido a las Actas de Inspección ( artículo 150.2.d) de la LRJS y artículo 53 del Real Decreto Legislativo 5/2000, o los artículos 15 y 32.1.c) del Real Decreto 928/98, o finalmente el artículo 23 de la Ley 23/15, de 21 de julio), siquiera con respecto a una presunción de certeza y objetividad, siempre iuris tantumo salvo prueba en contrario, y deviene inexigible máxime cuando ha habido otras pruebas de interrogatorio de partes y testificales, que no pueden ser objeto de contraste o valoración en este medio de recurso extraordinario de suplicación.

Por eso en lo que se refiere al fondo del asunto, al objeto de analizar la posible infracción de los artículos 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores que invoca la recurrente, en relación a la doctrina jurisprudencial que cita como aplicable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2014 y las que en ella se invocan), deviene evidente que en determinados ámbitos específicos de tareas de ejecución de talante opinador, consultivo, contertulio o tertuliano, significándose con determinadas personalidades, no sabemos si de uno u otro prestigio y relevancia, responsabilidad o interés, en que por supuesto resultará excéntrico hacer consideraciones finales de intento de encuadramiento en títulos de amistad, benevolencia o buena vecindad, apoyándonos en una exclusión del artículo 1.3.d) del Estatuto de los Trabajadores, que no resulta atendible.

Muy al contrario, el devenir de la interpretación, estudio del conflicto y su solución, exige pormenorizar al caso el ámbito específico de la actividad, analizando, como han hecho las contrapartes, las notas características integrantes y predicadoras de una relación laboral (ajenidad, dependencia, retribución, voluntariedad, subordinación, ¿), pero siempre desde el alcance y la singularidad del supuesto fáctico controvertido, y ahora inalterable. Queremos con ello manifestar que las notas y características sobreentendidas, que abordaremos, que exigen pormenorizar al supuesto singular traído a colación, por cuanto pudiera darse que en identidades cercanas o similares los pronunciamientos o conclusiones llegasen a diferir (contertulio que tenga una u otra profesión concomitante o se dedique de manera menos temporal y más profesional a la actividad de opinador, ó identificador de corriente de opinión).

Comenzaremos por advertir que la nota sobreentendida de la voluntariedad de la prestación de servicios viene claramente inescindible de muchas de las actividades, y por ende no es definidora de exclusión o encuadramiento fuera de la relación laboral. Si filosóficamente asignamos al trabajo un carácter directo, buscado y voluntario, lo cierto es que la doctrina científica y sociológica se entretiene en coincidencias de actividad, cargos e intervenciones, con justificaciones que no siempre dan compensación económica, sino que atiende a voluntades de protagonismo, figureo, tenencia de influencia, interés ideológico o voluntad de responsabilidad, que otros pueden mal llamar prestigio o influencia, para su actividad principal figurada a la que le sirve de cartilla o tarjeta de presentación, notoriedad pública, en busca de representación, aunque fuese figurada, mantenimiento de una corriente de opinión, que siendo propia se pretende generalizar o hacer de influencia para con terceros. Por eso la dificultad de atribuir a una actividad un vínculo contractual, que se quiere defender con carácter tuitivo protector, y es cierto que puede ser rígido y perturbador en el funcionamiento de determinadas relaciones y actividades, cuya categorización profesional no siempre permite aplicar las reglas de contratación, ya fuese laboral o civil, por supuesto para reglarse por exigencias y contextos de presión pública o política.

Lo cierto es que en el supuesto de autos el Sr. Constantino informa una actividad de tertuliano, más o menos esporádico o mantenido, con incorporación de pautas de ideología personal, que difícilmente puede considerarse profesionalizado, atendiendo a aspectos de continuidad, exclusividad, subordinación o retribución, por ello no se le puede aplicar los cauces de la contratación laboral, que no conciernen a unos principios para con las demandadas públicas de sentimiento de igualdad, mérito y capacidad, que defrauden los procesos de selección, que hagan equiparable su función, de los integrantes de las entidades públicas con condición y mérito, que se codemanda.

Y es que se trata de una participación, más o menos coordinada y grupal, si bien puede ser temporal, esporádica o continua, semanal mensual o reiterada, que supone siempre una libertad de actuación, sin obligaciones de imposición ni en lugar ni en tiempo, donde por mucho que se elija la programación, temática prefijada, la causa de dependencia o distinción de una principal, opinión personal y habilitada, no viene imbuida de instrucciones impartidas, sino que se observa una plena libertad de opinión sobre materias generalmente de actualidad que vienen a diferenciar cualesquiera otra directrices de intervención en el ámbito de la profesión periodística, con condiciones de verdadera profesionalidad constante y permanente, fijación de dependencia en tiempo y forma. Máxime cuando el Sr. Constantino se encuentra, en el ámbito temporal discutido, en situación de desempleo, habiendo incluso perdido su subsidio, por incompatibilidad económica con las percepciones consumidas, que ya elaboró el Recurso 1827/17 de esta misma Sala, analizando la dotación en las tertulias, desde un punto de vista de la resultancia económica e incompatibilidad de rentas, que no en la calificación ponderada de la relación jurídica prestacional.

Recordamos, que a diferencia de la pauta jurisprudencial de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2014, aquí estamos en un procedimiento de oficio, no buscado por el supuesto trabajador merced a una especie de presunción de laboralidad, y con independencia de la relevancia de la relación se denominen las contrapartes ( nomen iuris). Sin perjuicio del principio tuitivo protector y garantista de nuestro derecho laboral lo cierto es que siempre puede afirmarse que existen actividades, profesionales, por muy regladas o indirectas que aparenten, en circunstancias que si bien puede ser coincidente el carácter de estudio o preparación como periodista, la realidad de la prestación de servicios a analizar en su intervención o constancia, en su frecuencia indeterminada, sujeta a una disponibilidad voluntariosa, sin aparente necesidad de justificación de su excusa o exclusión, unido a unas cantidades de percepción, que vienen a ser menores mínimas o detalladas, más por facturación hacia dietas o compensación de gastos que a verdadera retribución del tiempo de prestación, suponen que estemos ante representaciones de voluntarismo social, ideológico, político, cultural, profesional o identificación de protagonismos frente a terceros, más que profesionales periodísticos de encargo o actividad, sea bajo criterios de opinión encorsetados o en libertad expresada (libros de estilo, neutralidad de profesionales, ámbitos privados-públicos, en una pluralidad social y política que puede ser ajena incluso a la calificación jurídica a otorgar).

Salimos al caso de la particularidad del supuesto, en el que la condición periodística de la profesión permanente en la persona del Sr. Constantino supone una correspondencia más proclive a figuras de encubrimiento que no sean mercantiles o laborales, profesionales de otra índole con carácter políticos, ex-políticos, profesores, empresarios, actores y hasta magistrados-magistradas, por no hablar de deportistas, cocineros u otros figurantes, que conlleva, en el caso de autos, una opinión concerniente más cercana al estudio de la doctrina jurisprudencial que denuncia la recurrente, como verdaderamente aplicable, para con la sentencia tantas veces citada del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2104.

Pues ese paralelismo, que es el que va a llevar a concluir a esta Sala con una interpretación acorde con el posicionamiento de instancia, máxime cuando el Sr. Constantino, aunque es un periodista desempleado, solo compensa unos gastos y no cobra por unas colaboraciones de encargos o paquetes periodísticos, en una actividad más o menos marginal, en correspondencia de facturación y dietas, que la doctrina científica acerca a pautas no laborales, puesto que más bien es el gasto del desplazamiento o la pérdida del tiempo propio en una función de radio o televisión, que tampoco supondrá una apropiación del producto, más bien una utilización de tiempo en la entrevista, tertulia o consideración de grupo opinador.

Por eso tampoco creemos que se cumpla la nota de ajenidad que nos daría una verdadera actividad de periodismo, investigación o crónica, paquete o entrega, encargo o estudio, ya lo sea motu proprioo encomendado, puesto que en nuestro supuesto de autos estamos simplemente ante una actividad accesoria de opinador o tertuliano, que muchas veces ni siquiera se hace en el propio centro (televisión o radio) sino por medios electrónicos de distancia e incluso utilizando propios (teléfono móvil u otros).

Luego la inexistencia de unas verdaderas órdenes, instrucciones, creyendo la plena libertad de la intervención, las notas predicables de ausencia de subordinación y de ámbito disciplinario conllevan, por supuesto, una definición negativa de cualquiera exigencia permisiva para con licencias, festivos, vacaciones u otros, en una disponibilidad no obligatoria y en una flexibilidad innata, que suponen que sin perjuicio de dudas sobre la valoración de la continuidad, regularidad, permanencia o temporalidad de muchas de las intervenciones que se hacen, lo cierto es que no hay un sometimiento a las órdenes de un empresariado y estamos más bien ante una invitación que se amolda a unas necesidades puntuales, sin obligación ó condicionamiento que pueda determinar esa sujeción o subordinación, que es la que va a proteger nuestro sistema tanto de trabajo como de seguridad social.

En suma, la figura que aquí reconocemos es la de un contertulio no profesional, no sabemos si puro o híbrido, pero ciertamente como opinador que lo debe ser en temporalidad y ocasionalidad, en constancia de no sujeción y abono de retribución sobreentendida o profesional añadida, complementaria y de importancia, que permite atenuar las hechuras del derecho de trabajo y deshacernos de pautas de encuadramiento estricto laboral, pues en resumidas cuentas o conclusión la actividad analizada, su dedicación, ni por el tiempo, ni por el espacio, ni por el lugar, ni por el objeto, puede afirmarse que resulta dependiente, con carácter de ajenidad y subordinación, sino que muy al contrario no cumple las notas características mayoritarias que exigen la creación de una prestación de servicios por cuenta ajena, por mucho que algunos de los elementos hayan resultado dudosos, grises, equívocos, en tanto en cuanto la verdadera profesión del trabajador, su dedicación, su compensación u otros elementos, puedan decantar la definición y decisión judicial.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación del servicio común recurrente.

TERCERO.-Como quiera que el servicio común recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 12 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Vitoria-Gasteiz en autos núm. 673/2018 seguidos a instancia del servicio común recurrente frente a EUSKAL TELEBISTA TELEVISION VASCA S.A., EUSKO IRRATIA RADIODIFUSION VASCA S.A. y Constantino, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1822-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1822-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.