Sentencia Social Nº 2055/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1026/2009 de 18 de Junio de 2009

Encabezamiento

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R. C.sent.nº 1026/09

Recurso contra Sentencia núm. 1.026 de 2.009

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a dieciocho de junio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.055 de 2.009

En el Recurso de Suplicación núm. 1026/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2.009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante, en los autos núm. 804/08, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Jose Ramón , representado por el letrado D.Emilio Martínez, contra TRANSRODISAN S.L., representado por el letrado D.Carlos Pujalte, y el FONDO GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 27 de enero de 2.009 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que Desestimando la demanda formulada en materia de DESPIDO por D. Jose Ramón frente a la Empresa TRANSRODISAN S. L., y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo Declarar y Declaro la PROCEDENCIA del DESPIDO llevado a cabo por la empresa , convalidando el acto extintivo, sin Derecho a indemnización ni salarios de trámite y con absolución de los demandados de las peticiones formuladas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º.- La parte actora, D. Jose Ramón, con DNI nº NUM000, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada TRANSRODISAN S. L., con la antigüedad, categoría profesional y salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias que a continuación se indica:

ANTIGÜEDAD

15-05-2003

CATE. PROF.

Conductor

SALARIO

1.805 ,82 EUROS

2º.- El trabajador es despedido por la empresa de forma disciplinaria mediante carta de despido de 19 de agosto de 2008 y efectos del día 20 y que es del siguiente tenor: "Por la presente le notificamos que siendo Vd. autor de los incumplimientos contractuales muy graves y culpables que a continuación se le indican, la Dirección de esta empresa ha adoptado la decisión de proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO con efectos el día de mañana veinte de agosto de dos mil ocho.I.- CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS FORMALES.- A)De conformidad a lo que determina el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real decreto 1/1.995 24 de Marzo, los hechos motivadores del despido se le notifican por escrito a través de la presente carta, expresándole la fecha de efectos del mismo , quedando con ello cubierto el requisito de forma exigido. B)No teniendo constancia la empresa, de su afiliación a alguna Central Sindical, en los términos previstos en el vigente artículo 66 de Convenio Colectivo regulador del sector; y no detentando la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité o Delegado Sindical, de conformidad a lo establecido en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , no existe obligación de dar audiencia Previa. II .-INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES COMETIDOS.- En reunión que se mantuviera con Vd. y el asesor laboral de la empresa el pasado día 4 de julio , se trató la posibilidad de alcanzar un acuerdo para resolver su relación laboral, a lo cual accedió, si bien su propuesta económica , superior a la ofertada inicialmente por la empresa, determinó que se le concedieran el derecho al disfrute de sus vacaciones para tratar, durante ese tiempo de obtener un acercamiento entre partes, o en su caso estudiar la empresa la posibilidad de atender su oferta, o en su defecto proponer un aplazamiento de pago. Las vacaciones le fueron reconocidas por el período comprendido entre el 4 de julio y el 4 de Agosto. Pese a esa circunstancia, sobradamente conocida por Vd. , remitió en fecha 30 de julio telegrama a la empresa por el que literalmente indicaba: " Ruego confirmen despido verbal efecto 28 de julio o lugar y fecha de reincorporación". Ante esa circunstancia es preciso indicar que la empresa en momento alguno le despidió , como prueba de ello es que no hubiera sido dado de baja en el Sistema de la Seguridad Social, sino que como se indicaba, se encontraba disfrutando de sus vacaciones, porque en caso contrario no tendría sentido su no comparecencia al trabajo durante todos esos días. La empresa con fecha 4 de agosto le remitió a su dirección personal telegrama por el que se le indicaba: "Una vez finalizado su periodo de disfrute de vacaciones le rogamos se incorpore a su puesto de trabajo mañana día 05/08/2008" Dicho telegrama ha tratado de serle comunicado por el servicio de Correos, si bien nos informan que "No entregado, Casa Cerrada , Enviado Aviso postal". Ante su incomparecencia al puesto de trabajo, con fecha 8 de agosto de 2.008, se le remitió buro fax con acuse de recibo con el siguiente texto:Con fecha 30 de julio del presente se recibió en esta empresa telegrama remitido por Vd., por el que solicitaba le fuera confirmado el despido verbal del que, según Vd., había sido objeto el pasado día 28 de julio del corriente año. Por medio de telegrama de fecha 4 de agosto, la empresa trató de comunicarle que no había sido despedido, y que por ello tras acabar sus vacaciones debía incorporarse a su puesto de trabajo el día 5 de agosto. Dicho telegrama, dirigido al domicilio participado por Vd en su día , no ha sido retirado de la oficina de correos, pese ha habérsele dejado notificación por motivo de su ausencia en domicilio. Nuevamente se quiere dejar constancia de las siguientes circunstancias: 1º.- Que no ha sido objeto de despido alguno, encontrándose en situación de disfrute de vacaciones desde el día 4 de julio hasta el día 4 de agosto de 2.008. Pues caso contrario difícilmente se entendería su incomparecencia al trabajo durante esos días. 2º.- Que no existiendo despido alguno, su deber era, y es, el de comparecer a su puesto de trabajo , por lo que no se entiende el contenido de su telegrama, sin haber acudido a su puesto de trabajo. 3º.- Que como le indicara el Asesor Laboral de la Empresa D. Faustino, en conversación telefónica mantenida con Vd. el día 28 de julio, están a su disposición los salarios de la paga extra y nóminas de junio y ahora julio de 2.008. 4º .- Que se le requiere nuevamente para que comparezca a su puesto de trabajo, de forma inmediata, o en su defecto justifique las razones de su incomparecencia, advirtiéndole que en caso contrario se adoptarán las medidas disciplinarias que correspondieran en atención a los días de incomparecencia injustificada y normativa disciplinaria aplicable. Atentamente. Fdo. Mario . El servicio de Correos nos informa que no ha podido entregarle el precitado buro fax por no estar presente en su domicilio, por lo que le dejaron aviso para que pasara a retirarlo de la oficina postal. Nuevamente con fecha 14 de agosto de 2.008 se le ha remitid nuevo buro fax con el siguiente texto: Muy Sr Nuestro: Conforme se le indicaba en el anterior burofax de fecha 8 de agosto de 2.008, remitido a su dirección personal , la empresa en momento alguno ha procedido a despedirle, por lo que tenía y tiene obligación de reincorporarse de forma inmediata a su puesto de trabajo, tras haber concluido el pasado día 4 de agosto de 2.008 el período de disfrute de su vacaciones estivales. Es por ello por lo que se le requiere nuevamente para que proceda de forma inmediata a reincorporarse a su puesto de trabajo. Al momento de su incorporación deberá acreditar los motivos que le hayan impedido a Vd. incorporarse a su puesto el pasado día 5 de agosto de 2.008 y que justifiquen debidamente los motivos de su ausencia. En caso de encontrarse impedido, en situación de baja, o ante cualquier circunstancia que le impidiera acudir a su puesto de trabajo, deberá ponerlo en nuestro conocimiento a la mayor brevedad.En el supuesto de que no se reincorporase a su puesto de trabajo, y en su caso no justifique los motivos de su incomparecencia y/o inasistencias, se adoptarán las medidas disciplinarias que procedan en Derecho. Atentamente. Fdo Mario . Como ocurriera con las anteriores comunicaciones, pese a serle dirigidas a su domicilio persona. Y dejado nota de su intento de notificación , no ha querido darse por notificado.Resulta pues, que sin alegar justa causa, ni impedimento alguno del que sea conocedora esta empresa, se encuentra ausente de su puesto de trabajo desde el pasado día 5 de agosto, es decir, hace ya más de 10 Días laborables. Es más si atendemos a su propio reconocimiento, y no habiendo existido despido alguno, ni incorporado a su empresa, su ausencia lo sería desde el pasado día 28. Lo cierto es , que Vd. ha intentado obtener de esta empresa una indemnización como si de un despido improcedente se tratase, y al serle denegada, ha intentado manipular la realidad con el único propósito de obtener la misma , remitiendo un telegrama con un contenido incierto, dejando en su caso de acudir a su puesto de trabajo, como en su caso debiera haber hecho, y en definitiva, ausentándose injustificadamente pro espacio de más de 10 días. III.- TIPIFICACIÓN.- Las conducta anteriormente descrita, supone una trasgresión de la buena fe contractual, y una ausencia y falta injustificada al trabajo por espacio de 10 días consecutivos , por lo que de conformidad a lo establecido en el art. 62., y 62.9 en relación con el 64.1c. del Convenio Provincial regulador del Sector, y artículo 54 y 58 del Estatuto de los Trabajadores, justifican la medida de sanción impuesta de DESPIDO DISCIPLINARIO. "3º .- El trabajador demandante admite como domicilio el que ha sido objeto de las comunicaciones por la empresa a través de correos (interrogatorio del demandante).4º.- El trabajador estando de vacaciones y en el mes de julio estuvo en conversaciones con la empresa y su asesor para llegar a un acuerdo para extinguir la relación laboral, cosa que no se produjo, pero el actor dedujo en un momento dado que estaba despedido verbalmente en fecha 28 de julio de 2008 y en ese sentido accionó obteniendo sentencia desestimatoria del juzgado de lo Social nº 2 de Alicante de fecha 18 de noviembre de 2008 y sobre la que se acredita por la parte actora anuncio de Recurso de Suplicación.5º.- En las conversaciones antes referidas y en varias ocasiones estuvo acompañado de representante sindical de UGT y del sector de pertenencia del actor por su actividad. Dicho sindicalista y tal como manifiesta en acto de juicio, marchó de vacaciones en agosto y al mismo se le remitió por la empresa el requerimiento empresarial de 4-8-2008 dirigido al actor para su reincorporación al trabajo. No obstante , dicho sindicalista no le llegó tal comunicación, al menos en agosto , debido a la situación de vacaciones en la que se encontraba y él en todo caso no pudo avisar al trabajador.6º.- El demandante y como ya recoge la carta de despido remitió telegrama el 30 de julio de 2008 a la empresa instando la reincorporación ante el despido verbal de 28 de julio del que consideraba que había sido objeto. 7º.- El demandante interpuso papeleta de conciliación por el despido verbal en fecha 6 de agosto de 2008 y se celebró la conciliación en fecha 27 de agosto de 2008 con el resultado de SIN AVENENCIA y al acta se anexa por la empresa lo que había ocurrido con el telegrama de 4 de agosto y burofax de 8, 14 y 19 de agosto de 2008 y que se recogen en la carta de despido. 8º.- Es de aplicación a la actividad de la empresa el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carreteras.9º .- El trabajador demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representante unitario o sindical en la empresa. 10º.- La parte actora agotó el trámite de intento conciliador administrativo previo con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO en fecha 3 de octubre de 2008".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, el cual fue impugnado por el codemandado Transrodisan S.L.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor la Sentencia que ha desestimado su demanda de despido, declarando procedente al acordado por la empresa con efectos 20 de agosto de 2008.

El recurso contiene un único motivo , formulado con amparo procesal en la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que denuncia la infracción del art. 54.1b ) en relación con el art. 49.1 d), ambos del Estatuto de los Trabajadores y en relación con la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo contenida en la Sentencia de 29-3-01, al considerar que sintiéndose despedido de forma verbal envió telegrama a la empresa el 30-7-08 e impugnó el despido , por lo que de su inasistencia al trabajo no cabe deducir su voluntad de dar por concluida la relación laboral , porque no tenía constancia de que debiera incorporarse al trabajo.

Para resolver el recurso debe partirse de los datos que constan en los hechos probados de la Sentencia, admitidos en cuanto que no han sido combatidos en el recurso. De ellos la Sala extrae los siguientes:

1.- El demandante venía prestando servicios para la empresa demandada desde el 15-5-2003, con la categoría de conductor y el salario que refiere el hecho primero.

2.- Mediante carta de fecha 19 de agosto de 2008 y efectos del día siguiente se le despide , por faltas de asistencia al trabajo que han tenido lugar del 5 de agosto al día del despido. En la referida carta que se trascribe íntegra en el hecho segundo, se describen una serie de hechos que han precedido al despido y que considera probados los hechos siguientes y los que con tal valor se relatan en la fundamentación jurídica de la Sentencia, siendo de particular interés los siguientes:

El actor estuvo de vacaciones del 4 de julio al 4 de agosto de 2008.

Durante las mismas mantuvo conversaciones con la empresa que lo derivó al asesor para llegar a un acuerdo para extinguir su relación laboral, llegando incluso a bajar cifras, sin ponerse finalmente de acuerdo.

Como consideró que el día 28 de julio había sido despedido verbalmente, envió telegrama a la empresa el día 30 de julio de 2008 con el siguiente contenido: "Ruego confirme despido verbal efecto 28 de julio o lugar y fecha de reincorporación".

La empresa por su parte envió telegrama al actor el 4 de agosto de 2008 con el siguiente texto: "Una vez finalizado su periodo de disfrute de vacaciones le rogamos se incorpore a su puesto de trabajo mañana día 5/8/2008", sin que dicho telegrama fuera entregado al actor por el servicio de Correos que indica "No entregado. Casa Cerrada. Enviado Aviso Postal".

Ante su incomparecencia al puesto de trabajo la empresa envía al actor burofax de 8 de agosto de 2008 , con acuse de recibo, en el que se indicaba que el 30 de julio había recibido su telegrama, que se le había remitido el que lo contestaba de 4 de agosto, sin que lo hubiera recibido; y que nuevamente se le reiteraba que no había sido objeto de despido alguno encontrándose en situación de vacaciones desde el 4 de julio al 4 de agosto, que debía reincorporarse a la empresa, requiriéndole para ello con la advertencia de que se podrían adoptar medidas disciplinarias y que como le había indicado su asesor laboral tenía a su disposición los salarios de la paga extra y nóminas de junio y julio, informando el servicio de Correos que no pudo ser entregado por no estar presente en el domicilio dejándole aviso para que lo retirara en la oficina postal.

Que nuevamente el 14 de agosto se remitió al demandante por la empresa un burofax, en que se hacía referencia a los anteriores, requiriendo su reincorporación al trabajo y advirtiendo de la adopción de medidas disciplinarias.

Que en la carta de despido se hace referencia expresa a las comunicaciones anteriores , habiendo reconocido el demandante que su domicilio es al que se han enviado las comunicaciones de la empresa.

Pues bien, con estos datos, y con independencia de la suerte que haya podido correr el supuesto despido verbal de 28 de julio, impugnado en vía judicial, y desestimado por inexistencia de despido por el juzgado de lo Social nº 2 de Alicante, debe concluirse que acierta la sentencia al declarar procedente el que en este procedimiento se examina , ya que habiendo negado la empresa la existencia del despido de 28 de julio que no consta documentado, y requiriendo la incorporación del actor a su puesto de trabajo hasta en tres ocasiones, con la advertencia de que podría adoptar las medidas disciplinarias pertinentes, debió el demandante incorporarse a su puesto, al concluir las vacaciones que estaba disfrutando hasta el 4 de agosto, y no habiéndolo hecho, dejó injustificadas sus faltas al trabajo desde ese día y hasta el despido, por periodo suficiente para poder sancionar aquella conducta con el despido, como permite el Convenio Colectivo del Sector y el Estatuto de los Trabajadores , en los preceptos que se mencionan en la carta de despido. Por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la Sentencia que declaró procedente el despido de 20 de agosto de 2008 .

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Jose Ramón, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 1 de los de Alicante , de fecha 27 de enero de 2009 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.