Sentencia Social Nº 2055/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4720/2008 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 4720/08 IP

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

A CORUÑA, veintiocho de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ENNO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004720 /2008 interpuesto por CONSTRUCCIONES BELLO LA RUA SL contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OURENSE siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por CONSTRUCCIONES BELLO LA RUA SL en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Lorena . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000835 /2007 sentencia con fecha trece de Febrero de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Sabré las 16'30 horas del día 20-7-01 el esposo de la demandada, D. Inocencio , se encontraba prestando servicios pare al empresa actora, cuando aconteció un accidente de trabajo a consecuencia del cual perdió la vida. El accidente sobrevino cuando después de que el fallecido y su compañero terminaran de colocar una sección de tubería de PVC y de desentibar las paredes de la zanja, se produjera un desprendimiento de tierras de aproximadamente 7 metros de longitud (horizontal) procedente del frente superior de la pared derecha de la misma, que alcanzó al Sr. Inocencio , sepultándole totalmente, lo que provocó su fallecimiento. El entibado se hacía verticalmente y una vez ya excavado en su totalidad el tramo de zanja correspondiente, colocando una vez situados los trabajadores en su fondo 3 o 4 filas de tableros de madera con una separación de 0'80 m, sujetando los tableros al terreno mediante codales consistentes en rollizos escuadrados de madera. De los cuatro productores que prestaban servicios en la obra solamente et j Sr. Salvador había recibido formación en materia ce prevención de riesgos laborales. Ni en el Estudio Básico de Seguridad y Salud de la obra ni en el 'Manuel de Normas de Seguridad y Prevención de riesgos laborales' relativo a la obra en cuestión se preveía la existencia de canalizaciones subterráneas o servidumbres, ni en este último se determinaba el sistema específico de entibación.

SEGUNDO.- como consecuencia del accidente la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción de fecha 31---01 apreciando infracción muy grave en materia de prevención de riesgos laborales y proponiendo sanción de 5.000.001 de pesetas (30.050'62 euros), que fue confirmada por resolución de la Conselleria de Traballo (Dirección Xeral de Relacions Laborais) el 29-1-07. Con base en lo actuado, la Inspección de Trabajo solicitó la imposición de recargo por parte del INSS por responsabilidad empresarial; de dicha solicitud se dio traslado a las partes, dictándose resolución el 1-2-07 en que se imponía un recargo de prestaciones (de viudedad y orfandad) a la demandante del 40%. Contra dicha resolución se interpuso la reclamación previa, que fue desestimada el 6-11-07

TERCERO.- En fecha de 1-2-03 se condenó al representante legal de la empresa demandante (Alicio Bello Asenjo) en sentencia de juicio de faltas, como autor responsable de una falta de muerte por imprudencia leve, sentencia que en lo que al representante legal mencionado resultó confirmada por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Ourense de fecha 8 de junio de 2006 .

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES BELLO LA RUA S.L. frente a Da Lorena y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DZ LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviéndoles deducidos en su contra y manteniendo impugnadas en sus estrictos términos.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la empresa CONSTRUCCIONES BELLO LA RUA S.L, por la que solicitaba que dejase sin efecto el recargo de prestaciones de viudedad y orfandad derivadas del accidente mortal sufrido por D. Inocencio ala empresa demandante, o subsidiariamente se rebajes el mismo al 30%. Frente al pronunciamiento desestimatorio la empresa interpone recurso de suplicación en el que solicita que se dicte sentencia estimatoria del recurso y acuerde la revocación de la resolución recurrida. El recurso ha sido impugnado por Dña. Lorena .

SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar a resolver sobre el recurso interpuesto procede detenerse en la causa de inadmisibilidad alegada por la impugnante del recurso, con fundamento en no haber justificado la empresa la consignación en la TGSS del capital coste del recargo del 40% sobre las pensiones de Viudedad y Orfandad en la forma prevista en el art. 192.2 de la LPL .

El motivo de inadmisión no procede puesto que estamos ante una sentencia en la que se desestima la impugnación que la empresa demandante realiza frente a la declaración administrativa de imposición de recargo de prestaciones, y en estos casos no es necesaria la consignación del capital coste tal como ha señalado el Auto del Tribunal Supremo 22 de febrero de 2007 ( recurso de casación 3151/2006 ) con el argumento de que el recargo que ahora se reclama no es una prestación de la Seguridad Social en cuanto que no esta cubierta por el Sistema, sino que corre a cargo exclusivo del empleador de conformidad con lo dispuesto al efecto en el art. 123.2 de la vigente LGSS , razón por la cual no le pueden ser de aplicación aquellos preceptos en cuanto previstos en exclusiva como garantía de cobro de las prestaciones como de su propia letra se deduce y ya fue así aceptado por la STS de 22-4-2004 (Rec.- 455/2002 ) . Añade que la previsión sobre exigencia previa de ingreso por la condenada en la Tesorería General de la Seguridad Social del capital coste de renta 'para poder recurrir', son para el supuesto de 'sentencias dictadas en materia de Seguridad Social que reconozcan al beneficiario el derecho a percibir prestaciones', sea en la instancia para recurrir en suplicación - art. 192.2 -, sea en la suplicación - art. 219.2 -, y no para supuestos,como el presente, en el que la sentencia dictada en el procedimiento lo que ha hecho es confirmar lo ya dicho por el INSS con lo que no ha sido ninguna de ellas la que ha reconocido al actor el recargo, sino que ello ocurrió en la vía previa administrativa, razón por la cual es allí en donde deberá exigir el interesado que por vía ejecutiva se efectué el oportuno requerimiento a la empresa para que efectúe el recargo. Esta postura es la que consagra el legislador en la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en cuyo art. 230.2 diferencia en párrafos separados las sentencias que reconocen al beneficiario a percibir prestaciones y por otro lado las recaídas en materia de recargo de prestación, si bien en este último caso solo se contempla la necesidad del ingreso del capital coste cuando la declaración de responsabilidad hubiera sido reconocido por primera vez en vía judicial.

Pero es que además en el caso de autos sí consta tal ingreso del capital coste en la TGSS, y así ha de señalarse que el Juzgado tiene por formalizado el recurso de suplicación el 2 de abril de 2008, y días después el 9 de abril de 2008 es cuando acuerda librar oficio a la TGSS a los efectos previstos en el art. 192.2 de la LPL procediendo a la suspensión del trámite del recurso de suplicación hasta tanto no constase a fijación del capital coste, recibiéndose en el Juzgado tal comunicación de la TGSS el 15 de mayo de 2008. Y el 14 de abril de 2008, dentro del periodo en el que está en suspenso la tramitación del recurso, es cuando la parte impugnante presenta su escrito de impugnación, pudiendo observarse cómo con posterioridad se procede por la empresa al ingreso del referido capital coste. Por lo tanto los argumentos de inadmisibilidad no son atendibles.

TERCERO.- Entrando ya en el recurso de suplicación formulado señalar, como bien señala la impugnante, que lo correcto es empezar por el examen del motivo de suplicación formulado al amparo del art. 191 b) de la LPL puesto que solo una vez fijado el relato de hechos probados se podrá resolver sobre las infracciones jurídicas denunciadas. Empezando pues por este motivo, que es el segundo B) del recurso, y tal como señala reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de tal doctrina no puede prosperar la modificación solicitada por varios motivos:

1º.- porque no se señala si lo pretendido es una adición de un hecho nuevo, o que se añada algún complemento a un hecho ya declarado probado por la sentencia de instancia , o que se suprima alguno de los existentes.

2º.- porque no se propone la redacción concreta a añadir.

3º.- porque si lo pretendido es , como señala la parte impugnante es que se haga constar que el terreno era de ' sábrego compacto', que el accidente ocurrió cuando el trabajador fallecido y su compañero terminaron de colocar la tubería y ' desentibaron la zanja' y que el desplome de tierra se debió a 'la existencia de una tubería de saneamiento cercana a la excavación' tampoco procedería porque no se identifica la ubicación física en el pleito del documento en el que se apoya tal redacción, y porque tal documento - acta de la Inspección de Trabajo- no es apto a los efectos revisorios.

Por lo tanto el relato de hechos se mantiene inalterable.

CUARTO.- El resto de los motivos de recurso - contenidos en el apartado A 1 y parte del A2- los formula el recurrente con amparo en el art. 123 de la LGSS argumentando, por un lado, que no procede la imposición del recargo, y por otro que en su caso el porcentaje a aplicar al recargo interpuesto ha de ser el mínimo del 30%.

En cuanto a la imposición del recargo de prestaciones ha de tenerse en cuenta que sí ha resultado acreditada la infracción de medidas de seguridad y la existencia de un nexo causal entre tal infracción y el accidente ; y así no se ha cumplido , como normativa concreta de seguridad, el art. 11 del RD 1627/1997 sobre disposiciones mínimas en materia de seguridad y salud en las obras de construcción , en relación con los apartados a y b) del punto 9, parte c) del Anexo IV de la citada obra, así como de los art. 246 y 251 de la Ordenanza General de la construcción , vidrio y cerámica, puesto que si es cierto que se procedió a la entibación de la zanja la misma era inadecuada e insuficiente puesto que al tener la zanja una profundidad superior a los 2.50 metros debió diseñarse y ejecutar de forma cuajada , y solo proceder a su retirado cuando ya la entibación ya no fuera necesaria , y siempre por franjas horizontales empezando por la parte inferior del corte , y no por la partes superior. Además, antes de haberse realizado los movimiento de tierra, y como señala la sentencia de instancia, tendrían que haberse tomado las medidas oportunas para localizar y reducir los peligros derivados de las existencia de servidumbres que pudieran resultar afectadas por la excavación, como es en el caso de autos la existencia de una tubería de saneamiento cercana a la excavación, cuya presencia en ese lugar no puede catalogarse como un supuesto de fuerza mayor que exima de responsabilidad al empresario por aplicación del art. 1.105 CC , sin que las afirmaciones del recurrente en el sentido de que ni el propio Ayuntamiento conocía de la existencia de tal tubería se vean avaladas por la sentencia de instancia; constando igualmente acreditado , que ni en el Estudio Básico de Seguridad y Salud de la obra ni en el Manual de Normas de Seguridad y prevención de riesgos laborales de la obra en cuestión se hubiera previsto la existencia de canalizaciones subterráneas en zona próxima a la excavación ni que se hubiera determinado el sistema específico de entibación.

En base a tales datos, unidos a la falta de formación específica del trabajador fallecido en materia de Seguridad y Prevención de riesgos laborales y que tal como informa el Servicio de Prevención de la Mutua ' Fraternidad ' contribuyó al accidente, junto con la inestabilidad del terreno, la retirada de la protección colectivo con un procedimiento inadecuado y la falta de un procedimiento de trabajo en obra, ha de considerarse que la sentencia de instancia no infringe el art. 123 LGSS en lo que se refiere a la imposición de recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por parte de la empresa recurrente.

QUINTO.- Finalmente, y en lo que se refiere al porcentaje de recargo impuesto a la empresa recurrente, ha de hacerse referencia a la naturaleza mixta - indemnizatoria y sancionadora- del recargo de prestaciones. Con anterioridad a la Ley General de la Seguridad Social de 1966 el porcentaje de recargo estaba fijado por Ley en un 50% , pero a partir de tal norma se permitió que la Entidad Gestora lo fijase entre el 30% y el 50%, lo que ha sido interpretado desde el punto de vista de la naturaleza sancionadora del recargo, en la medida que lo importante para la fijación de uno u otro porcentaje, no son los daños finales causados, sino las circunstancias concurrentes en el siniestro, que permiten valorar y graduar la culpa del empresario en la producción del siniestro desde la más leve ( que supondría la imposición del recargo en un 30% ) , hasta la más grave ( que supondría la imposición en el 50%), y tal directriz general es también la recogida en el art. 123 de la LGSS .

Ahora bien, tal ausencia de concretos parámetros de graduación no permite una fijación discrecional ni por la Entidad Gestora, ni por el Juzgado de lo Social, ya que ello supondría una arbitrariedad de los poderes públicos proscrita por el artículo 9.3 de nuestra Constitución . Por ello ha de existir una cierta proporción entre las circunstancias del caso y la calificación de la infracción y el recargo que se impone. Y también , en lo que ahora nos ocupa ,se ha admitido que el porcentaje fijado por el órgano judicial de instancia ( tanto manteniendo el fijado en vía administrativa como fijándolo por primera vez en sede judicial) tal porcentaje puede ser modificado por la Sala de suplicación si resulta manifiestamente desproporcionado a las circunstancia del caso y gravedad de la falta ( STS 19 de enero de 1996, recur 536/1995 , o 1 de febrero de 2006, rec. 4183/2004)

En cuanto a los datos que ha de valorarse la jurisprudencia señala que ha de atenderse al modo en que se produjo el accidente o enfermedad más que a circunstancias personales del empresario infractor , pudiendo reducirse el porcentaje, incluso al mínimo al aplicar al compensación de culpas empresario trabajador (TSJ Valladolid 15-5-00, Galicia 11-7-00); o por concurrencia de omisión de medidas de seguridad con la imprudencia cometida por otro trabajador (TSJ Cataluña 11-11 -99) . También como parámetros comparativos, y dado que estamos ante un derecho sancionador o punitivo se han barajado dos opciones a tal efecto. Una la posibilidad de dos opciones. Una de ellas acudir al sistema de agravantes y atenuantes previstas en el Código Penal y la mayoritaria que opta por acudir a la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social , en cuyo texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, el artículo 39.3 enumera un conjunto de criterios de graduación de las sanciones administrativas en materia de prevención de riesgos laborales.

Pues bien , teniendo en cuenta tales parámetros la graduación del recargo impuesta en vía administrativa, y confirmada en vía judicial, no es incorrecta ya que según hace constar a sentencia de instancia ( hecho probado segundo) la sanción impuesta a la empresa lo fue por importe de 30.052,62 euros por comisión de una infracción muy grave, a lo que ha de añadirse que las consecuencias del incumplimiento de la infracción sometían a un riesgo evidente no solo al trabajador fallecido, sino a todos los trabajadores que en ese momento estaban en la obra, puesto que la longitud del desprendimiento de tierra fue aproximadamente de siete metros , y en la obra , según la sentencia de instancia , trabajan cuatro productores, no sufriendo los tres restantes , con fortuna para ellos, daños personales.

Por todo lo dicho tampoco se puede admitir este motivo de recurso, lo que lleva a la desestimación del mismo en su integridad y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales causadas a la recurrente, incluyendo honorarios de la Letrada impugnante del recurso.

Por ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CONSTRUCCIONES BELLO LA RUA S.L. contra la sentencia de fecha 13 de febrero de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social n º 3 de Ourense , en los autos 835/2007 seguidos a instancia de la empresa recurrente, contra DÑA Lorena , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre RECARGO DE PRESTACIONES debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida, con pérdida del depósito efectuado.

Se impone a la empresa recurrente el abono de las costas procesales causadas, con inclusión de los honorarios de la Letrada impugnante del recurso que se fijan en 300 €.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.