Sentencia Social Nº 2055/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1292/2013 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso de Suplicación número 1292/2013

Sentencia número 2055/2013

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a doce de diciembre de dos mil trece

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referenciado, interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 7 de junio de 2013 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Gabino , representado y dirigido técnicamente por la letrada doña Fermina Espejo Muñoz; y como partes recurridas, IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 274., representada y dirigida técnicamente por el letrado don Miguel Ángel Almansa Bernal, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FLORESUR, S.L.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso en materia de Seguridad Social, seguido ante el Juzgado de lo Social número trece de Málaga, con el número 61/2013, a instancia de don Gabino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 274, y Floresur, S.L., se dictó sentencia el 7 de junio de 2013 , cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Gabino , frente AL INSS; TGSS; MUTUA IBERMUTUAMUR Y FLORESUR S.L, sobre REINTEGRO DE GASTOS MEDICOS, absolviendo a las partes demandadas de las pretensiones deducidas en su contra, debiendo las partes estar y pasar por el pronunciamiento presente.

Se aprecia falta de legitimación pasiva del INSS; TGSS y de la empresa Floresur S.L.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- En fecha 03.11.08 el actor, vecino de Málaga, sufrió accidente de trabajando, asumiendo la cobertura del riesgo la Mutua demandada, mientras prestaba servicios para la empresa Floresur S.L.

SEGUNDO.- La Mutua cubre la asistencia sanitaria del trabajador. En fecha 19.05.10 la Mutua informa a la parte actora de próxima cita, el día 25.05.10 a las 13:00 horas en el Servicio de Oftalmología del Hospital Ibermutuamur de Murcia. Asimismo, le informan que cualquier tratamiento realizado en otro centro médico no quedaría autorizado, ni abonado posteriormente por la entidad.

TERCERO.- En fecha 20.05.10 el actor responde el burofax referido indicando que para el día 25.05.10 tiene cita concertada con la clínica IMO de Barcelona, teniendo ya sacados los billetes de avión.

Solicitando cambio de fecha.

CUARTO.- El actor en fecha 25.05.10 acude a la clínica IMO de Barcelona, indicándole que debía operarse, extendiéndose presupuesto de queratoplastia y gastos por 4.379 euros.

QUINTO.- En fecha 27.05.10 el actor acude a la cita con la mutua, apreciándose que se ha descompensado en el cuadrante temporal la córnea donante y en el meridiano de las IX se etá haciendo un agujero. Si llega a perforarse sería muy grave para el ojo.

El actor indica al especialista de la Mutua que en la clínica IMO le han indicado que se tiene que operar.

El especialista de la Mutua informa al actor que el IMO no es un centro concertado con la Mutua.

SEXTO.- En fecha 28.06.10 el actor se interviene en clínica IMO de Barcelona de queratoplastia penetrante, interviniéndose nuevamente de queratoplastia por queratopatía en banda + membrana amniótica el 23.09.10.

La clínica IMO sigue con los controles periódicos de la operación, debiendo el actor acudir a Barcelona.

SEPTIMO.- Desde el 25.05.10, fecha en la que el actor viaja por primera vez a la clínica IMO de Barcelona, ha sufragado los gastos de consultas e intervenciones quirúrgicas; desplazamientos en taxi; comidas; alojamiento y billetes de avión, ascendiendo el total a 06.06.12 a la suma de 14.926,36 euros.

QUINTO.- Se ha agotado la reclamación previa.

TERCERO.- El demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, y formularse impugnación únicamente la entidad colaboradora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

CUARTO.- El 24 de septiembre de 2013 se recibieron, se designó ponente y se señaló la votación y fallo del asunto para el 12 de diciembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO. Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestima la demanda formulada por el trabajador accidentado, en la que suplicaba el reintegro de la cantidad de 15.066,36 euros en concepto de gastos derivados de la asistencia sanitaria dispensada en un centro privado, por considerar aquella resolución que no se encontraba en situación de urgencia vital que justificase dicho abono. Y contra esa sentencia, el demandante interpone el presente recurso con la finalidad de que se revoque la misma y en su lugar se dicte otra por la que se estime su demanda, articulando motivos de revisión de hechos probados y de infracción de jurisprudencia, que han sido impugnados por la entidad colaboradora únicamente, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO. Así, la parte recurrente formula, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 16 de octubre , reguladora de la jurisdicción social[en adelante, LRJS], un primer motivo de revisión de hechos probados en los términos siguientes:

1. Respecto del hecho probado primero, interesa que se adicione lo siguiente:

«... y haciéndose cargo la mutua de todos los gastos ocasionados por dicho accidente tal y como ha venido haciendo hasta la fecha».

En apoyo de este añadido, designa los documentos 75.1, 75.2 y 75.3 de su ramo de prueba. El motivo de revisión es impugnado de contrario. La adición pretendida no puede acogerse porque, por un lado, no encuentra apoyo en tales documentos, que únicamente acreditan las transferencias ordenadas por la mutua en «concepto de reintegro de gastos» en los meses de julio y septiembre de 2009, y noviembre de 2011 (folios 129, 130 y 131). Y porque, por otro lado, por resultar intrascendente a los efectos del recurso pues la entidad gestora no niega que fuese responsabilidad suya la asistencia sanitaria derivada del accidente de trabajo sufrido, sino únicamente unos concretos gastos correspondientes a la atención dispensada en el centro sanitario de Barcelona.

2. Respecto del hecho probado segundo, interesa que se adicione lo siguiente:

«...dada la gravedad de la patología debe ser intervenido en una clínica especializada por la situación que presenta el ojo con riesgo de perforación. En la clínica que la Mutua tiene en Murcia entienden el riesgo, pero no lo asumen. Cuando la Mutua ve la citación grave y la posibilidad de que es irremediable decide no hacer frente a los gastos por entender que no va a haber recuperación, sin tener en cuenta que esta situación supone una real urgencia y gravedad puesto que hay una posibilidad grande de tener que vaciar el globo ocular y como consecuencia la pérdida del mismo».

En apoyo de este añadido, designa documento 74 de su ramo de prueba, motivo de revisión que es impugnado de contrario. La propuesta que hace la parte incluye una serie de consideraciones valorativas sobre el alcance de la lesión, además de conclusiones que en modo alguno cabe extraer del documento identificado a tal efecto, un informe de un oftalmólogo, fechado el 27 de mayo de 2010, realizado a instancia de la mutua, en el que únicamente se hace constar lo siguiente: «BIOMICROSCOPIA: Se ha descompensado, en el cuadrante temporal, la córnea donante, y en el meridiano de las IX, se está haciendo un agujero, si llega a perforarse, sería muy grave para el ojo. En el IMO, le comentan que se tiene que operar nuevamente de queratoplastia penetrante. TRATAMIENTO: Continua tratamiento prescrito, Revisión después de intervención» (folio 128).

3. Respecto del hecho probado tercero, interesa que se adicione lo siguiente:

«... ya que la cita para ambos especialistas coinciden el día 25, y es en el IMO donde deben hacerle las pruebas para la intervención al tratarse de una intervención complicada y que la propia mutua había dado su consentimiento al entender la gravedad del asunto, ya que la propia Mutua pide Informe de la situación del paciente».

En apoyo de este añadido, designa el referido documento 74 del que tampoco cabe extraer dichos extremos, que alcanzan, incluso, a afirmaciones atribuidas a la mutua.

4. Respecto del hecho probado cuarto, interesa que se adicione lo siguiente:

«... y proponiéndole tratamiento antes de la intervención y dándole cita para la misma según ha visto oportuna la clínica que va a hacer la intervención quirúrgica».

En apoyo de este añadido, designa el referido documento 2 del su ramo de prueba (folio 87), documento del que tampoco cabe extraer dichos extremos, pues se trata de un recibo relativo a la factura de los gastos a los que se hace mención en el propio hecho cuya modificación se procura.

5. Respecto del hecho probado quinto, interesa que se adicione un nuevo párrafo:

«Y en la mutua no hacen ese tipo de intervenciones por la gravedad de la misma, pero en ningún momento la mutua se opone a la intervención u ofrece un tratamiento alternativo».

Esta modificación, que vuelve a tener apoyo en el repetido documento 74, y es igualmente impugnada de contrario, tampoco cabe acogerla porque de dicho informe no pueden extraerse todas esas afirmaciones relativas a la posición de la mutua sobre la viabilidad de la intervención o sobre el tratamiento alternativo, debiéndose insistir en que está redactado en términos de brevedad y concisión indiscutibles -de ahí que se haya optado por trascribirlo anteriormente-. En todo caso, debe significarse que, tal como después se razonará al abordar el motivo de infracción, la sentencia de instancia contiene una afirmación al respecto, de indudable valor fáctico, aun su inadecuada ubicación en la parte argumental, según la cual la Mutua informa al actor de la existencia de centro a su disposición en Murcia que puede realizar la intervención requerida, añadiendo que el actor acude al centro IMO para buscar otra opinión(fundamento de derecho cuarto, párrafo segundo).

6. Respecto del hecho probado sexto, interesa que se añada:

«... tiene que ser intervenido nuevamente apreciándose la gravedad de la patología consignada en el ojo ».

Esta modificación, también con apoyo en el repetido documento 74, y es igualmente impugnada por la parte recurrente, ha de ser rechazada, reproduciéndose lo dicho anteriormente respecto de los restantes motivos que se fundaban en la misma prueba.

7. Por último, la parte recurrente pide la revisión del hecho probado séptimo con la finalidad de que se exprese el importe total de los gastos habidos como consecuencia de la asistencia objeto de reclamación. Su apoyo lo cifra en los documentos 72 y 75.3 de su ramo, modificación que, en este caso, sí ha de acogerse tanto porque tiene apoyo en dichos documentos (folios 125 y 131) como porque el demandante, en el acto del juicio, varió su demanda hasta cifrarla en la cantidad total propugnada en el motivo, aquellos 15.066,36 euros, variación que se admitió de contrario.

Por tanto, el hecho probado séptimo ha de quedar redactado de modo que se modifique únicamente el importe total de los gastos, quedando cifrados en 15.066,36 euros.

TERCERO. Ya al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formula otro motivo de suplicación con la finalidad de «examinar la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia», infracción que, sin embargo, únicamente identifica citando la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 26 de abril de 2011 [ROJ: STSJ AND 1157/2011 ], cuyos argumentos trascribe en el cuerpo de escrito. En síntesis, sostiene que la mutua debe asumir los gastos originados, al haberse acreditado «la gravedad vital y urgente tratándose de un órgano imprescindible para el quehacer diario». La parte recurrida impugna este motivo de infracción subrayando que el señor Gabino fue citado al servicio de oftalmología del hospital que la entidad colaboradora tiene en Murcia, que se le advirtió que ya no existía concierto con el hospital barcelonés al que pretendía acudir y que aquella asistencia, finalmente dispensada en este centro, carecía del rango Comillas «vital, urgente e inmediato», tal como se pone de manifiesto el hecho de que tal intervención se realizó el 28 de junio de 2010, esto es, 34 días después de que le fuese presupuestada por dicha institución.

Sobre los supuestos de reintegro de gastos médicos, esta Sala ha señalado, analizando el marco regulador -disperso, todo sea dicho- y la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo elaborada al respecto, lo siguiente:

El reintegro de gastos por asistencia sanitaria recibida en servicios ajenos a los propios de la Sanidad pública viene regulado por el artículo 17 de la Ley 14/1986, General de Sanidad , y el artículo 102 de la Ley General de la Seguridad Social , a la vista de su vigencia tras la publicación de la actual Ley General de la Seguridad Social, en virtud de lo dispuesto en su Disposición derogatoria única, apartado a , 1. El citado artículo 102.3 señala que no procede el abono de los gastos generados por los beneficiarios que utilicen servicios médicos distintos de los que tienen asignados en el marco de la sanidad pública, salvo los casos que reglamentariamente se determine.

Por su parte, el vigente artículo 4.3 del Real Decreto 1030/2006 , que sustituye al artículo 5.3 del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero , dispone que: 'La cartera de servicios comunes únicamente se facilitará por centros, establecimientos y servicios del Sistema Nacional de Salud, propios o concertados, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél. En esos casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se rembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción'. De este modo, el artículo 4.3 del Real Decreto 1030/2006 , como anteriormente el derogado artículo 5.3 del Real Decreto 63/1995 , regula un supuesto excepcional, condicionado a la existencia de urgencia vital de carácter inmediato que impida la posibilidad de acudir a la sanidad pública para su práctica. Con arreglo a la norma reglamentaria, son requisitos para la procedencia del reintegro: a) que se trate de una asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital; b) que el beneficiario haya intentado la dispensación por el Sistema Nacional de la Salud y no haya podido utilizar oportunamente los servicios del sistema público; y c) que la actuación no constituya una utilización abusiva o desviada de la excepción.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, interpretando esta normativa, ha definido la urgencia vital como 'la existencia de un riesgo inminente de vida o la pérdida de órganos o miembros fundamentales para el desarrollo normal del vivir' ( Sentencia 7 marzo 1985 ( RJ 1985 1288), o 'como una situación objetiva de riesgo que se traduce en la imposibilidad de utilizar los servicios sanitarios de la Seguridad Social, porque la tardanza en obtener la asistencia de esos servicios o el hecho de que éstos no estén en condiciones de prestarla en la forma requerida pongan en peligro la vida o curación del enfermo' ( Sentencias 15 enero 1987, RJ 1987286 y 22 octubre 1987 , RJ 19877186). De tal doctrina se desprende que la expresión urgencia vital no debe limitarse a aquellos casos en que se halle en peligro la propia vida, sino también cuando esa premura influya en algún daño irreparable a la integridad física y siempre que exista la imposibilidad de resolverlo con la misma urgencia por los servicios médicos que a tal fin tiene establecidos la Entidad Gestora. La expresión « urgencia vital » implica perentoriedad y supone que la medida terapéutica es inaplazable, hasta el punto de que, cualquier demora determina grave peligro para la integridad del paciente con imposibilidad de utilizar los servicios de la medicina oficial(por todas, la sentencia de esta Sala de 31 de enero del 2013 [ROJ: STSJ AND 5536/2013 ]).

En el supuesto examinado en este recurso, del relato de hechos probados de la sentencia -esencialmente inalterado, por el rechazo de los motivos de revisión-, y de las afirmaciones de valor fáctico contenidas en los fundamentos jurídicos de la misma -a las que se ha hecho referencia anteriormente-, interesa destacar ahora que se está en presencia de un trabajador malagueño que sufre una lesión ocular mientras prestaba sus servicios, en noviembre de 2008, al que la mutua que se responsabilizaba de su asistencia sanitaria -por razón del documento de asociación suscrito con la empleadora- le convoca el 18 de mayo de 2010 para que acuda el día 25 siguiente al servicio de oftalmología del hospital que tiene en Murcia, convocatoria en la que se incluía la advertencia de que cualquier tratamiento realizado en otro centro médico no quedaría autorizado ni abonado posteriormente, y a la que, finalmente, se excusa el lesionado por coincidencia con otra cita similar en Barcelona, en un centro no concertado con aquella entidad colaboradora. En este centro, se le indica la realización de una queratoplastia penetrante. El 27 de mayo, esto es, dos días después, se emite la opinión de un especialista en oftalmología, recabada por la propia entidad colaboradora, según la cual se ha descompensado en el cuadrante temporal la córnea donante y en el meridiano de las IX se está haciendo un agujero, y que si llega a perforarse sería muy grave para el ojo.Aquella queratoplastia se le realiza el 28 de junio siguiente. Y el importe total de los gastos derivados de la misma asciende, a fecha 6 de junio de 2012, a 15.066,36 euros.

La sentencia de instancia, como se ha adelantado, rechaza que se esté ante un supuesto de urgencia vital porque, por un lado, el trabajador fue debidamente informado de que el centro al que pretendía acudir, declinando los servicios asistenciales de la mutua, no estaba concertado con la misma, la cual le informó de que dicha operación de podía realizar en Murcia, en el hospital de que dispone dicha entidad colaboradora. Por ello, se evidencia que el actor acudió libremente al centro no concertado, asumiendo voluntariamente los gastos que aquél generaría, utilización voluntaria, no obligada del centro privado[que], que quiebra así mismo el carácter o naturaleza de 'urgencia vital'así propugnada, lo que se constata por el hecho de que se presupuestase la operación el 25 de mayo, y ésta se llevase a cabo el 28 de junio siguiente.

La Sala ha de compartir estos razonamientos y la conclusión allí alcanzada, pues la propia secuencia de los hechos pone de manifiesto que, aun la importancia de la intervención, su realización lo fue por la sola voluntad del trabajador, sin que pueda reprochársele desatención alguna por la entidad colaboradora, lo que impide considera que concurran los requisitos necesarios para que el sistema asistencial público -si acaso sea, en este caso, por la colaboración de la mutua- se altere por razones de excepcionales.

Por ello, el motivo de infracción ha de ser rechazado.

CUARTO. En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Gabino y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 7 de junio de 2013 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Español de Crédito, S.A., con el número 2928-0000-66-07129213; o bien constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito; o realizar transferencia a la cuenta 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928-0000-66-07129213.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Por último, la parte recurrente habrá de abonar la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, en los términos previstos en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, justificando dicho requisito al tiempo de la interposición del recurso.

Están exentos de dicho abono los relacionados en el artículo 4.2 de dicha norma.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.