Sentencia SOCIAL Nº 2055/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1268/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420180014495

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 1268/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 1100/2018

Recurrente: Adolfina

Representante: DANIEL COBO GONZALEZ

Recurrido: FOGASA y BATALLA DE CARTAGENA DE INDIAS, S.L.

Representante: LETRADO DE FOGASA - MALAGA y FRANCISCO CUENCA CUENCA

Sentencia Nº 2055/2019

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de MALAGA a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Adolfina contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D. / RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Adolfina sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado FOGASA y BATALLA DE CARTAGENA DE INDIAS, S.L. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 16/04/2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero.-Que el demandante, Da Adolfina, ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, BATALLA DE CARTAGENA DE INDIAS S.L., des del 04/06/2018 hasta el 08/10/2018, en virtud de contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores al amparo de la Ley 3/2012 de 6 de julio, a tiempo completo con la categoría profesional de Cocinera, desarrollando las tareas y funcionas propias de dicha categoría profesional, con la matización que se dirá en el párrafo siguiente, percibiendo un salario diario de 47,61 euros/día, incluida prorrata de pagas extraordinarias (folios 35 a 37, folio 39).

En el mes de octubre la trabajadora/demandante ejerció las funciones de jefa de cocina [dirigía/organizaba el personal de cocina (3 o 4 entre cocinero/s y ayudante/s de cocina), controlaba que los platos fueran correctos, efectuaba pedidos de cocina, gestión de los albaranes de cocina], tras cesar en la prestación de servicios el anterior jefe de servicios ( Serafin) en el mes de septiembre. El salario diario correspondiente a un jefe de cocina asciende a 54,93 euros/día.

Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería para la provincia de Málaga.

Segundo.-Que la empresa con fecha 08/10/2018 comunicó al trabajador la finalización del contrato de trabajo por no superar el periodo de prueba, con efectos de igual fecha, en los términos que consta en documento obrante al folio 38, que se tiene aquí por reproducido.

Tercero.-La empresa demandada a fecha 08/10/2018 tenía pendiente de abonar al trabajador/actor la cantidad total de 922,86 euros (8 días del mes de octubre de 2018 liquidado a razón de 54,93 euros/día y 483,42 euros en concepto de parte proporcional de vacaciones disfrutadas y no devengadas).

Cuarto.-Que no consta que el trabajador-actor durante el último año ostente cargo de representación sindical, ni que esté afiliado a ningún sindicato.

Quinto.-Que presentada papeleta de Conciliación con fecha 23/10/2018, celebrándose con fecha 14/11/2018 ante el CMAC el preceptivo acto de conciliación, con el resultado intentado sin efecto, presentándose con fecha 23/11/2018 la demanda objeto del presente procedimiento.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La trabajadora recurrente comenzó a prestar servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada mediante contrato en el que se estipuló un período de prueba, y la empresa demandada puso fin a la relación laboral durante el período de prueba, ante lo que aquélla recurre en vía jurisdiccional el cese acordado por la empresa, que la parte actora considera despido y la empresa extinción válida durante el periodo de prueba, sin alcanzar éxito en la instancia al entender el magistrado de instancia que existió una extinción válida durante el periodo de prueba, aunque estima parcialmente la acción de reclamación de cantidad.

SEGUNDO: Frente a la sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo de revisión de los hechos declarados probados por el cauce procesal del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma, por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal Laboral al entender que infringe el art. 14 del Estatuto de los Trabajadores, y doctrina judicial que cita, y 66.3 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, realizando diversas alegaciones y manteniendo por ello que la decisión adoptada es constitutiva de despido que debe ser calificado como despido improcedente con las consecuencias derivadas y que la cantidad objeto de condena debe ascender a 1.812,58 €, con condena en costas a la empresa demandada.

TERCERO: Dispone el art. 14 del Estatuto de los Trabajadores, invocado como infringido, que: 1. Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados. En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo. El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba. Será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación. 2. Durante el periodo de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso. 3. Transcurrido el periodo de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa.'

Por su parte, el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral BOE 11-2-12, regula, dentro de las medidas de Fomento de la contratación indefinida y otras medidas para favorecer la creación de empleo, en el art. 4 el Contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, disponiendo que '1. Con objeto de facilitar el empleo estable a la vez que se potencia la iniciativa empresarial, las empresas que tengan menos de 50 trabajadores podrán concertar el contrato de trabajo de apoyo a los emprendedores que se regula en este artículo.

2. El contrato se celebrará por tiempo indefinido y a jornada completa, y se formalizará por escrito en el modelo que se establezca.

3. El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, con la única excepción de la duración del período de prueba a que se refiere el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, que será de un año en todo caso'.

Y es doctrina reiterada jurisprudencial y se ha declarado por esta Sala, entre otras, en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1.079/03 y 579/11 que para rescindir el contrato de trabajo durante el período de prueba no se precisa en absoluto ninguna formalidad ni comunicación escrita u otra exigencia ni tampoco especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adopta, salvo que se haya violado un derecho fundamental u obedezca a una razón discriminatoria que viole el artículo 14 de la Constitución ( STS de 6-7-90, STCO de 16-10-84).

Por otra parte como declara la Sala entre otras en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 910/10, recogiendo doctrina unificada como la STS de 5-10-01 dictada en RCUD 4438/2000, la redacción del texto legal, exige para que opere el período de prueba en el contrato de trabajo, los siguientes requisitos 1) que se concierte por escrito en el contrato de trabajo; 2) que en su caso, la duración del período de prueba esté dentro de los límites que establezcan los Convenios Colectivos. La expresión 'podrá concertarse por escrito un período de prueba', implica una facultad que como tal, se podrá o no utilizar en los contratos de trabajo y, en el supuesto de que no se haga uso de esta facultad en el contrato de trabajo, ha de entenderse que no existe período de prueba...El artículo 14 establece, como derecho mínimo del trabajador, el requisito de que 'se concierte por escrito', porque el período de prueba recogido en los Convenios Colectivos no tiene virtualidad directa, y sus previsiones no son suficientes para entenderlo existente, ya que se ha configurado siempre como un pacto típico en el inicio del contrato, dependiente de la voluntad de empresa y trabajador, a quienes puede interesar o no pactarlo, o puede como dice la sentencia de contraste, resultar prohibido como consecuencia de trabajos anteriores. Por lo que recordando la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo en sentencia de 20 de septiembre de 1983 (RTCT 19837579), no cabe entender la existencia de período de prueba porque así se prevea de manera genérica en el Convenio Colectivo si no existe pacto expreso y escrito, criterio que también han mantenido las distintas Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia como la de Andalucía (Sevilla), Aragón, Cantabria, Galicia y Canarias (Las Palmas) en sus sentencias respectivamente de 18 de septiembre de 1998 (AS 19982976), 18 de febrero de 1998 (AS 1998362), 11 de noviembre de 1998 (AS 19984356), 13 de octubre de 1998 (AS 19986336) y 28 de abril de 2000 (AS 20003142), y esta Sala ya desde antiguas sentencias, como las de 16 de noviembre de 1978 (RJ 1978 4099) y 12 de enero de 1981 (RJ 1981192).

CUARTO: Por el magistrado de instancia se razona en los Fundamentos de derecho que el período de prueba pactado es lícito al haberse suscrito un contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores en el que la duración del período de prueba debe ser de un año en todo caso, período que ha sido declarado constitucional, y con ello la Sala entiende que es acertada la solución adoptada en este punto por la sentencia recurrida, y se acomoda a las normas reguladoras y a la doctrina judicial que cita.

Como declaran las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 528/14 y 1001/19 'El principio de jerarquía normativa, garantizado en el artículo 9.3 de la Constitución, y en materia laboral en el artículo 3.1 ET, determina la supremacía de la ley sobre los pactos colectivos, lo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.3 del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, confiere validez al periodo de prueba pactado en el contrato de trabajo, de una duración de un año.'.

Como en el caso analizado por la Sala en dicha sentencia, con razonamientos de aplicación al presente caso, las partes formalizaron un Contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores al amparo del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, en el que se establece que la duración del período de prueba a que se refiere el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, que será de un año en todo caso, y en el contrato de trabajo se contiene una cláusula contractual expresa que estipuló en cumplimiento de la norma legal el período de prueba de un año, y la Sala entiende que dicha cláusula contractual que estipuló el período de prueba es válida y eficaz pues se encuentra contenida expresamente en el contrato de trabajo y así fue aceptada por ambas partes y suscrito el contrato de trabajo con dicho contenido todo ello en cumplimiento de la norma legal que lo ampara, que ha sido declarada constitucional ( TCo 119/2014; TCo 8/2015), sin que tal validez y eficacia quede desvirtuada por las alegaciones de la parte recurrente pues como se dice se encuentra contenida en el contrato individual y supone un pacto expreso de las partes que desenvuelve su eficacia, y existiendo pacto expreso en el contrato de trabajo debe estarse a la duración prevista no habiéndose excedido el plazo, cuando además dicha duración es la que viene establecida en el Real Decreto- ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

No pueden acogerse las alegaciones de la parte actora recurrente pues las partes acudieron y formalizaron dicha modalidad contractual especial de Contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores a la que le son de aplicación las normas contenidas en su norma reguladora constituida por el citado Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, que obedece a una situación determinada y que tiende a la finalidad de promover el empleo, viniendo establecida tal regulación del período de prueba de un año por una norma con rango de ley en el ejercicio de la potestad normativa atribuida por el art. 149.7 de la Constitución española, no estando en contradicción ni vulnerando el artículo 9 de la Constitución española ni la Carta social europea en cuanto al precepto invocado.

QUINTO: Y siendo ello así, como la empresa ha hecho uso de su facultad resolutoria dentro de dicho plazo, la pretensión de la parte recurrente no puede prosperar, tanto en la revisión de los hechos probados interesada a este efecto de adición de que la pretensión es de despido improcedente por haber superado el período de prueba adición que también debe ser rechazada por su carácter predeterminante del fallo pues es la misma cuestón jurídica a resolver, como en el motivo de censura jurídica pues la empresa demandada puso fin a la relación laboral dentro del período de prueba y debe concluirse que fue acordada la decisión extintiva dentro del plazo de vigencia del período de prueba, y por ello la relación laboral quedó válida y correctamente rescindida y extinguida, pues no hizo la empresa sino ejercitar la potestad resolutoria que le conceden tales normas, no constando que se haya violado un derecho fundamental u obedezca a una razón discriminatoria que viole el artículo 14 de la Constitución, sin que puedan acogerse las alegaciones de la parte actora recurrente apuntadas pues en el caso que se analiza hay pacto expreso y escrito en el contrato de trabajo y pese a las circunstancias que alega la resolución contractual lo fue durante el período de prueba y es una facultad de la empresa sin necesidad de alegación de causa.

Por ello, la Sala debe mantener la tesis de la sentencia recaída en la instancia que otorga plena eficacia al período de prueba pactado lo que conduce a la desestimación del motivo y por su efecto el recurso en este extremo, sin que proceda por ello, al ser desestimatoria de la demanda en este punto, la condena en costas a la empresa demandada pretendida.

SEXTO: Sin embargo, debe alcanzar el Recurso de Suplicación suerte favorable en la pretensión de mayor cantidad por los conceptos reclamados al no constar abonada la cantidad reclamada en concepto de atrasos de Convenio colectivo aplicable al haberse publicado las tablas salariales en el BOP de 23-8-18, por lo que la cantidad objeto de condena debe ascender a 1.812,58 €, y en este sentido debe estimarse el Recurso de Suplicación parcialmente y revocarse parcialmente la sentencia en cuanto a la cantidad objeto de condena que debe ascender a 1.812,58 € por todos los conceptos reclamados, manteniendo la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

SÉPTIMO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmenteel Recurso de Suplicación interpuesto por Adolfina, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOS de MÁLAGA de fecha 16/04/2019, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Adolfina contra BATALLA DE CARTAGENA DE INDICIAS S.L. y FOGASA sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia recurrida en el único sentido de que la cantidad objeto de condena se fija en 1.812,58 € por todos los conceptos reclamados, manteniendo la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander las siguientes consignaciones:

1. La suma de 600 euros en concepto de depósito en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0001/10)-.

2. La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07178613; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o bien a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 nº de procedimiento (0001/10)-, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.