Sentencia SOCIAL Nº 2055/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 189/2020 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

0
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 2055/2020
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 189/2020, interpuesto por SEDINFRA S.A. contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. NÚM. DOS DE GRANADA, en fecha 26/11/2019, en Autos núm. 559/2018, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Rodrigo en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra SEDINFRA, S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26/11/2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que, rechazando las excepciones de inadecuación de procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la demanda y estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Rodrigo contra SEDINFRA, SA, DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DEL TURNO Y LA JORNADA LABORAL DE LOS 17 TRABAJADORES de la demandada que conformaban los equipos de vigilancia, brigada y retenes operada por ésta, condenándola a reponerles en sus anteriores condiciones de trabajo .' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, D. Rodrigo , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , es representante legal de los trabajadores de la empresa demandada.



SEGUNDO.- El pasado 24/05718 la demandada comunicó a 17 de sus trabajadores la reorganización de sus turnos y jornada de trabajo mediante carta cuyo contenido literal era el siguiente: En Santa Fe, provincia de Granada a veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho Muy Sr. Nuestro: Le informamos que haciéndonos eco del requerimiento formulado con fecha 13/02/2018 por D. Rodrigo en su condición de representante legal de los trabajadores del centro de conservación de Granada Oeste del que adjuntamos copia a la presente comunicación y con la finalidad de garantizar el estricto cumplimiento de la vigente normativa legal y convencional en materia de jornada y descansos obligatorios para reducir a la mínima expresión el riesgo de siniestralidad laboral se ha procedido a la reorganización de turnos y jornadas de los trabajadores del reseñado centro de trabajo; por dicha razón y con idéntico objeto se le comunica que a partir del día 04/06/2018 su jornada se ajustara a la siguiente distribución según cuadrante adjunto.

En la confianza de que entenderá la presente decisión y las razones que la motivan aprovechamos la ocasión para saludarle atentamente, En el cuadrante adjunto se establece a partir del 01/06/18 el siguiente cuadrante de jornada: - Equipo de vigilancia formado por 5 trabajadores: prestarán sus servicios en turnos de mañana (6:00 a 14:00), tarde (de 14:00 a 22:00 horas) y de noche (de 22:00 a 6:00 horas) cinco días a la demanda descansando tres días a la semana.

- Equipo brigada turno 1: formado por 5 trabajadores que prestarán sus servicios en turnos de mañana (6:00 a 14:00 horas), tarde (de 14:00 a 22:00 horas) y de noche (de 22:00 a 6:00 horas) cinco días a la demanda descansando tres días a la semana.

- Equipo Brigada turno 2: Prestan servicios en un sólo turno de 7:00 a 15:00 horas con do s días de descanso.



TERCERO.- A la relación laboral habida entre las partes le es de aplicación lo establecido en el convenio colectivo del sector de la construcción para Granada y su provincia, publicado en el BOP de fecha 14/04/14.



CUARTO.- La Inspección Provincial de Trabajo elaboró informe en relación a la modificación operada con ref.

NUM001 , el cual se encuentra unido a las presentes actuaciones y se da pro reproducido en aras a la brevedad.



QUINTO.- La empresa demandada no ha llevado a cabo periodo de consultas previo a la adopción de la anterior medida sino solamente la notificación individual a cada uno de los trabajadores afectados por la misma y al representante legal de los trabajadores.



SEXTO.- El actor presentó demanda ante el SERCLA el 20/06/18, celebrándose comparecencia el 13/06/18 con resultado de sin efecto e interponiéndose la presente demanda el 25/06/18.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por SEDINFRA S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario Rodrigo .

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. En virtud de demanda por injustificada modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, formulada por el representante legal de los trabajadores D. Rodrigo , contra la empresa SEDINFRA SA, dedicada a la actividad de mantenimiento y vigilancia de carreteras, se dictó sentencia en la instancia por la que se estimó la demanda y se condenó a la empresa a reponer a los trabajadores en sus anteriores condiciones de trabajo.

2. Previo escrito de aclaración formulado por la empresa condenada, a fin de que se subsanara el error de no dar pie de recurso contra la sentencia, pese tratarse de una modificación sustancial de carácter colectivo ( art.

138.6 LJS en relación con el art. 40.2 ET), por Auto de fecha 16-12-2019 se aclaró dicha sentencia, haciéndose saber que no era firme y procedía contra la misma Recurso de Suplicación.

3. Se formuló recurso de suplicación por la empresa condenada, sustentado en dos motivos destinados respectivamente a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se revoque la sentencia dictada en la instancia, desestimando la demanda interpuesta de contrario y declarando valida la medida colectiva impugnada, debiendo las partes estar y pasar por dicha declaración y cuanto más en derecho proceda 4. El indicado recurso fue impugnado por el demandante.



SEGUNDO.- 1. En el primer motivo se interesa la revisión del hecho probado segundo, con la finalidad de que al final del mismo se adicione el siguiente texto: 'Previamente a la comunicación de la reorganización de turnos y jornada de trabajo producida con fecha 24/05/2018 y aludida al inicio del presente expositivo, el demandante D. Rodrigo , en su condición de representante legal de los trabajadores y mediante escrito fechado el 13/02/2018 remitió a la empresa demandada SEDINFRA SA comunicación suscrita y firmada del siguiente tenor literal: 'Santa Fe, 13 de febrero del 2018: Rodrigo como representante legal de los trabajadores del centro de conservación de Santa Fe, hace saber a D. Alfredo como Jefe Coex del mismo centro, que: * En reiteradas ocasiones a lo largo de este periodo de viabilidad invernal 2017-2018 se ha incumplido por parte de la dirección organizativa del centro, del cual es usted el máximo responsable, con el descanso mínimo de los trabajadores entre jornadas de trabajo, el cual está establecido en el art 34 del Estatuto de los Trabajadores .

* En ningún momento estos incumplimiento han sido jusitificados, ya que en todos los casos eran previsibles los trabajos a realizar, (debido al periodo en que nos encontramos y la mucha información disponible) y se han debido más a una mala organización o falta de previsión de los mismos.

* Al no cumplir con este descanso obligatorio para el trabajador, se está poniendo en un alto riesgo la salud y la integridad física tanto de los trabajadores como la de los propios usuarios de la vía.

* Es por ello que le informo que si siguen produciéndose dichas prácticas y formas de trabajo en nuestro centro, tendré que actuar en consecuencia e informar a las autoridades competentes.' Basa su pretensión en el documento nº uno del ramo de la parte demandada, teniendo como finalidad el acreditar que la modificación de la jornada no respondió a la iniciativa unilateral de la empresa, sino para atender el requerimiento del demandante en su condición de representante legal de los trabajadores de fecha 13-02-2018, para cumplir con la legalidad y más concretamente con el art. 34 ET, siendo aquel escrito el detonante directo de la controvertida modificación de la jornada.

2. La revisión propuesta resulta intrascendente para variar el sentido del fallo, dado que el poder de dirección empresarial es el que faculta en los presentes hechos, el cambio de turnos, y no el referido escrito del representante de los trabajadores ( art. 20 ET).

3. La empresa, tanto antes del 24-05-2018 como después, conocía de la normativa que regula los descansos, y es la que adopta la decisión de fijar los turnos que tuvo por conveniente conforme al poder de organización que ostenta.

Por las razones expuestas se desestima la revisión solicitada.



TERCERO.- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica se invoca la infracción por indebida aplicación del artículo 41 ET y jurisprudencia recaída en torno a dicho precepto, consistiendo la cuestión litigiosa en la determinación de si la reorganización de los turnos y jornada de trabajo comunicada por la demandada a los trabajadores, queda o no sometida al procedimiento establecido en el artículo 41 ET y al previo periodo de consultas previsto en dicho precepto.

Se alega en síntesis por la empresa recurrente, que la medida no está sometida al artículo 41 ET, por: 1) No responder a la iniciativa unilateral de la empresa, ya que fue para atender el requerimiento de fecha 13-02-2018 garantizando el cumplimiento del artículo 34 ET y la obligada observancia del periodo mínimo de descanso entre jornadas.

2) No siendo obligado la observancia del artículo 41 ET, ni el periodo de consulta previo al venir impuesto por mandato legal para cumplir con la jornada laboral, según el artículo 34, 36 y 37 ET y art. 19 RD 1561/1995 sobre jornadas especiales y artículos 58 a 60 del Convenio de aplicación.

Y se prosigue alegando que hay que analizar las causas de su implementación, para valorar la razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada.

Invocándose las SSTS de 12-09-2016, 26-04-2006, 21-01-2014 y 9-04-2001 alegando que la modificación sustancial debe producirse siempre por iniciativa unilateral de la empresa por causas determinadas, quedando fuera del artículo 41 ET las que vienen impuestas por disposición legal, no requiriendo la tramitación prevista en aquel precepto ( SSTS 10-06-2013; 11-10-2013 y 13-05-2018). Insistiéndose que la empresa no ha cambiado los turnos de forma espontanea o voluntaria, sino obligado para subsanar el sistema irregular denunciado por le demandante y garantizar la jornada laboral en cumplimiento de la normativa vigente.

A continuación se rechaza el informe de la Inspección de Trabajo, porque no informa como habría de articularse y organizarse la jornada laboral de los trabajadores afectados atendiendo a las necesidades fijadas en las prescripciones técnicas garantizando los descansos prescritos en el artículo 34 ET. Y como se trata de cumplir la ley, el periodo de consultas es un mero 'paripé', y se prosigue invocando la sentencia de esta Sala de Granada de fecha 22-07-1998. Y que como la modificación se ha producido en cumplimiento de la Ley, la sentencia de instancia infringe la doctrina sentada por STS de 13-05-2015 relativa a que las modificaciones introducidas por normas de superior rango al del Convenio Colectivo conforme al principio de jerarquía normativa no son unilaterales, y en igual sentido la STS 18-12-2013 2. La respuesta a la presente censura debe partir de unos sintéticos hechos: * Es aceptado por la empresa que la modificación de jornada es de naturaleza colectiva.

* A dicha empresa se le adjudica el mantenimiento de la conservación de carreteras, al haber licitado su adjudicación de forma voluntaria, conociendo de antemano los recursos necesarios tanto materiales como humanos, para llevar a cabo las obligaciones impuestas.

* La indicada empresa, tenía los siguientes turnos de trabajo: - Equipo de vigilancia formado por 5 trabajadores que se distribuían en jornada en turnos de mañana, tarde y noche con la frecuencia de 4 días de trabajo y 2 días de descanso.

- Equipo de Brigada formada por 12 trabajadores, con una jornada laboral de 7:00 a 15:00 de lunes a viernes.

- Equipo de retenes formado por dos trabajadores que tenían disponibilidad horaria semanal fuera de la jornada.

* Por comunicación escrita de fecha 24-05-2018 , notificada a los trabajadores individualmente se modifica la jornada de trabajo cambiándose los turnos, aduciéndose que lo es para garantizar el estricto cumplimiento de la vigente normativa legal, pasando los turnos: - Equipo de vigilancia de 5 trabajadores, turnos de mañana, tarde y noche con frecuencia de 5 días de trabajo y 3 de descanso.

- Equipo de Brigada se subdivide en dos equipos: 1. Brigada 1 formada por 5 trabajadores con turnos de mañana, tarde y noche con frecuencia de 5 días de trabajo y 3 de descanso.

2. Brigada 2 formada por 7 trabajadores con turno de 7:00 a 15:00 de lunes a viernes.

- Equipo de retenes se suprime.

* La empresa no llevó a cabo el periodo de consultas previo al cambio de la jornada a turnos.

3. La normativa laboral vigente antes y después del 24-05-2018 obligaba a la empresa recurrente al respeto de la Ley, sin que pueda ser excusa de su incumplimiento un falso silogismo de que su respeto es lo que obliga a no cumplir con el procedimiento previsto en el artículo 41 ET.

4. El incumplimiento de la normativa abusando de las horas destinadas a fuerza mayor, lo que ante la posible denuncia a la Inspección de Trabajo por incumplir los descansos, no justifica que se incumpla el artículo 41 ET, ya que la decisión adoptada unilateralmente por la empresa de forma voluntaria, lo fue tanto en la fijación de los turnos anteriores al 24-05-2018 como en los posteriores, sin observar en las modificaciones habidas en la indicada fecha, las normas de obligado cumplimiento.

5. La Inspección de Trabajo, no tiene como fin organizar el tiempo de trabajo que deben prestar los trabajadores en la empresa, lo que de llevarlo a cabo invadiría las competencias del poder de dirección que ostenta el empresario.

6. Sin perjuicio de que la finalidad empresarial sea cumplir la norma, los instrumentos para llevarla a cabo, cuando se pretende cambiar el sistema de turnos de forma colectiva, por imperativo legal, se debe acudir al previo periodo de consultas a fin de poder negociar de buena fe la organización del tiempo de trabajo, como así lo exige el artículo 41.4 ET, lo que conlleva que no resulte de aplicación la Jurisprudencia que cita la empresa recurrente, la que viene referida a hechos que no son trasmutables a la presente decisión unilateral de la empresa.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 235 LJS por el que se consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en el presente recurso de suplicación, a excepción del proceso de conflicto colectivo, se excluye de la condena a los que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Dichas costas incluyen los conceptos que se mencionan en el artículo 241.1 LEC, especificando el artículo 235 LJS que, respecto de los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no podrán superar la cantidad de 1.200.00 euros, en el recurso de suplicación.

Por las razones que anteceden, y habiendo actuado la demandada en su condición de empleadora, siendo desestimatorio el recurso de suplicación formulado, se condena al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en 300 euros.

Por los razonamientos expuestos se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por SEDINFRA S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. DOS DE GRANADA, en fecha 26/11/2019, Autos núm. 559/2018, seguidos a instancia de Rodrigo , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra SEDINFRA, S.A., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena a la parte recurrente a la pérdida de depósito y consignación efectuados para recurrir, a los que se dará su destino legal, así como al abono de los honorarios del Letrado impugnante de su recurso en cuantía de trescientos euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0189.2020. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0189.2020. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'