Sentencia Social Nº 2058/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1938/2016 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1938/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/010492

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0010492

SENTENCIA Nº: 2058/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 25 de octubre de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Clemencia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Seis de los de BILBAO, de 26 de mayo de 2016 , dictada en proceso sobre Cantidad (RPC), y entablado por la ahora tambiénrecurrentefrente a Felicisima .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Dña. Clemencia ha venido prestando sus servicios para Dña. Felicisima , persona dependiente, en el domicilio de esta última y desde el 1-10-2013.

Figura empadronada en el domicilio de la demandada desde el 23-12-2013.

SEGUNDO.- Recayó sentencia del JPI nº 14 (familia) de esta plaza el 15-9-2015, que establece en su FJ 1º:

'Así, el médico forense señala en su informe que Dña. Felicisima padece de un deterioro cognitivo moderado, de carácter crónico e irreversible y progresivo, afectando sus facultades mentales en un grado tal que carece de capacidad de decisión y disposición de los bienes de su pertenencia por lo que no puede administrar su patrimonio ni proveer a sus propios intereses; que no se encuentra capacitada para el gobierno de su persona ni de sus bienes económicos ni patrimoniales si los hubiere y asimismo, no se encuentra capacitada para vivir sola, al precisar control y supervisión constante para garantizar unos mínimos de calidad higiénica, sanitaria y alimenticia. Dichos extremos fueron constatados en el examen realizado por esta juzgadora.'

A raíz de la indicada sentencia le ha sido impuesta una tutela en la persona de su sobrino, D. Luis María .

TERCERO.- La actora ha percibido estas sumas por los servicios prestados entre noviembre de 2014 y el 8-11-2015:

Fecha pagoSuma

28-11-2014 300 euros.

29-12-2014 450 euros.

31-12-2014 900 euros.

30-1-2015 900 euros.

13-2-2015 600 euros.

27-2-2015 700 euros.

27-3-2015 700 euros.

16-4-2015 700 euros.

11-5-2015 353,04 euros.

29-5-2015 700 euros.

30-6-2015 900 euros.

16-7-2015 1100 euros.

3-8-2015 592,26 euros.

31-8-2015 900 euros.

30-9-2015 900 euros.

30-10-2015 900 euros.

El 9-11-2015 se hace una entrega por valor de 2000 euros, y el 20-11-2015 otra de 590 euros. El ingreso de 9-11-2015 se corresponde con el documento de finiquito entregado por la empleadora el 8-11-2015.

CUARTO.- Las cantidades que admite haber cobrado la actora por el anotado periodo, considerando anticipos no registrados por trasferencia, son las que siguen:

Mes Suma

Nov. 2014 900 euros.

Dic. 2014 900 euros.

Ene. 2015 900 euros.

Feb. 2015 900 euros.

Mar. 2015 900 euros.

Abr. 2015 900 euros.

May. 2015 900 euros.

Jun. 2015 900 euros.

Jul. 2015 1350 euros.

Ago. 2015 1800 euros.

Sept. 2015 900 euros.

Oct. 2015 900 euros.

Nov. 2015 1222,80 euros.

QUINTO.-La actora convivía en el domicilio propiedad de la Sra. Felicisima , sometiéndose a la rutina que a continuación se expone:

Hora. Hito

9 horas Despertar de la Asistida

11 horas Paseo

13.30 horas Comida

14.30 horas Siesta de la Asistida

16.30 horas Salida a casa de una hermana de la Asistida

19 horas Regreso a casa.

21 horas Cena

22 horas La Asistida se duerme

Esta rutina se prolonga de lunes a domingo, debiendo excepcionarse estos periodos:

Martes 3 horas a la tarde.

Miércoles 3 horas a la tarde.

Domingo de 13 a 20.

SEXTO.- La actora solicitó a la empleadora el no disfrutar de vacaciones en agosto de 2015, mostrando su disposición a asistir a la Sra. Felicisima en su domicilio de vacaciones.

SEPTIMO.- Con fecha 29 de diciembre de 2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación, concluyendo sin avenencia (instado el 2-12-2015)'.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que, estimando la demanda interpuesta por Dña. Clemencia frente a Dña. Felicisima , representada en la persona de su tutor, el Sr. D. Luis María , en autos 3/2016, condeno a la demandada a satisfacer a la actora

3933,63 euros en concepto de diferencias salariales por el periodo comprendido entre diciembre de 2014 y noviembre de 2015.

192,31 euros en concepto de interés por mora salarial.'

TERCERO.-Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la empresa Mª del Carmen Arechederra Izu.

CUARTO.-Los presentes autos tuvieron entrada el 3 de octubre de 2016 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente día 25, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Clemencia solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 29 de diciembre de 2015, el pago de 14.740 euros, incrementados en un 10% de interés por mora anual, en concepto de diferencias en las mensualidades que abarcaban de noviembre de 2014 a 8 de noviembre de 2015 y 'liquidación'.

La sentencia de 26 de mayo de 2016 y del Juzgado de referencia, estimó parcialmente su reivindicación al asignarle 3.933,63 euros, incrementados con 192,31 euros en concepto de intereses por mora. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). Referencia procedimental que mantendremos para los siguientes fundamento de derecho y mientras no digamos lo contrario.

Tiene como objetivo completar el primer hecho probado de la sentencia de instancia. Cita a tal fin los documentos nums. 1 y 3, de su ramo de prueba. En concreto propone que añadamos lo que sigue:

'¿ Felicisima ,de 88 años de edad, persona dependiente¿'

Como señala la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS) en la sentencia de 8-6-2016, Rec. 112/2015 , continuadora de otras en sentido similar, para que la denuncia del error en la apreciación de la prueba pueda ser estimada, es necesario que concurran, entre otros, el requisito de que el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

En ese orden de cosas y desde la exclusiva perspectiva de la tesis que defiende la recurrente, creemos que es más importante su situación física que la edad y dicha situación tiene adecuado reflejo en el siguiente hecho probado

TERCERO.-Es el segundo ordinal del relato fáctico el ahora afectado. Menciona a esos efectos el documento num. 1, de los aportados por la empleadora. La redacción que propugna es la que a continuación desglosamos:

'En aplicación de lo dispuesto en el art 200 del CC procede declarar, entre otros extremos, esa incapacidad plena para realizar todas las actividades de la vida cotidiana (autocuidado, alimentación, vestido, aseo o tareas domésticas e instrumentales)'.

Misma suerte ha de correr que el anterior. En este supuesto al ser redundante, ya que la mención a ese documento ha de ser tenido por efectuado a todo su contenido y más vista la expresa remisión que el Magistrado realiza al mismo en el primer fundamento de derecho de instancia.

CUARTO.- Toca el turno al tercer hecho probado. Relaciona con esa finalidad los documentos nums. 8 y 9 de los por ella aportados. El tenor de su reivindicación es la siguiente:

'El 9-11-2055 se hace una entrega por valor de otros 2000 euros, de los que 777,21 euros se corresponden con el concepto 'Indemnización por fin de contrato de 12 días por 788 días', concepto no reclamado en el escrito de demanda, y el 20-11-2015 otra de 590 euros. El ingreso de 9-11-2015 se corresponde con el documento de finiquito entregado por la empleadora el 8-11-2015'.

Tampoco es asumible y de nuevo hemos de caracterizarle de intrascendente. Así, es cierto que se le entregó esa suma por el desistimiento empresarial de su contrato. Pero como bien indica, no se reclama nada al respecto, ni, lo más importante, el Juzgador de instancia lo tiene en cuenta a la hora de realizar los cálculos aritméticos. A tal efecto nos remitimos a los desglosados en el tercer fundamento de derecho de instancia y, en concreto, a lo que indica respecto al mes de noviembre de 2015.

QUINTO.- Finalmente, pretende modificar el cuarto ordinal del relato fáctico. Invoca los documentos nums. 8 y 13, y nuevamente de su ramo de prueba. El redactado que reivindica es el que sigue:

'¿Jun. 2015 900euros

Jul. 2015 1.100 euros

Ago. 2015 1.388 euros

Sept. 2015 ¿

Nov. 2015 1.222,80 (descontada la indemnización de 777,21 euros de la indemnización por fin de contrato)

TOTAL: 12.710,8 euros'

Hemos de rechazar su propuesta.

En ese orden de cosas y en lo que se refiere a los meses de julio y agosto, el Magistrado se limita a trascribir lo relacionado previamente por la actora en su demanda ¿pag.7-. Así en el mes junio reconoce haber percibido 900+450€, mientras que son 900+900€ en el mes de agosto. Y sin que de la resolución de instancia deduzcamos que la parte actora alterara esas concretas cantidades en la vista oral, ni menos pudiera valorarse dicha modificación en principio sustancial, ni antes, ni menos ahora. Incluso el Juzgador indica que nada se disputa al respecto en su primer fundamento de derecho, lo que pretende contrariar la trabajadora en el presente escrito y sin más sustento, debate que en todo caso debería haber encauzado por el art. 193.c), de la LRJS .

Respecto al mes de noviembre nos remitimos a lo ya expuesto en el fundamento de derecho que precede.

SEXTO.- El último motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193 y siempre de la LRJS .

La parte actora estima que la sentencia objeto de Recurso vulnera el Real Decreto (RD) 1620/2011, de 14 de noviembre, concretamente el art. 9 .

Inicialmente resaltaremos que la mención que efectúa a las normas pretendidamente vulneradas es deficitaria procesalmente. En tal sentido, de tener un precepto varios epígrafes es obligatorio reseñar aquel que es el directamente afectado. Aunque lo que acabamos de exponer es más que suficiente para desestimar el presente motivo, sin más disquisiciones, como quiera que una solución de este tipo sería desproporcionada, pasaremos a su análisis y siempre desde la perspectiva del principio de tutela judicial efectiva ¿ art. 24.1, de la Constitución -.

Tras esa precisión, destaquemos que la trabajadora alega que realmente se le adeuda un total de 10.078,9€, más el 10% anual de interés por mora. Indica, en primer lugar, que hay que computar afines retributivos el periodo que abarca de 14,30 a 16,30 horas, pues dadas las características físicas de la empleadora no puede considerarse como tiempo de descanso, lo cual le lleva a afirmar que son 13 horas diarias las realizadas de lunes a sábados y un total de semanal de 78,3 horas y con un diferencial de 817,17€, también semanales, y una retribución mensual de 1.466€ mensuales. Asimismo, continúa, habría que añadir y abonar como horas de presencia, la franja horaria que abarca desde las 22 horas a las 9 horas del día siguiente, ya que tenía que residir en el domicilio para el apoyo y cuidado de la Sra. Felicisima , y tras restar las 20 horas legalmente establecidas, el resultado sería de 55 horas extras más y que se concretan 279,4 € mensuales; es decir un resultado final/mensual total de 1.745,17€.

Para centrar el debate, recordemos que es conforme para las litigantes que era una empleada de hogar de las conocidas como 'internas. Por tanto, es menester hacer hincapié en los nums. 1, 2 y, sobre todo, 4, del art. 9, del Mencionado RD.

Con independencia de los cálculos aritméticos igualmente desarrollados, la Sra. Clemencia plantea, básicamente, dos cuestiones.

-La primera es que hay que computar las dos horas de comida a la hora de calcular su jornada de trabajo y por ende también han de abonárselas. Se produciría pues una primera infracción por parte de la empresa y a juicio de la reseñada, ya que el art. 9.4, del RD, establece que se disponen de al menos de dos horas para las comidas principales y sin que ese tiempo compute como de trabajo.

El quinto hecho probado ha permanecido inmutable y a su vez ha de completarse con los alegatos que incluye el tercer fundamento de derecho. De este último se deduce que efectivamente se han excluido las dos horas ahora reivindicadas para los cálculos judiciales. No obstante, vistas las horas elegidas -14h30 a 16h30-, no se ha tenido en cuenta el tiempo que se dedica a la comida y cena, ya que con buen criterio se ha estimado que esos periodos debía compartirlos con la asistencia debida a la Sra. Felicisima y por ende los trabajaba. Pero el Juzgador respeta de forma expresa ese derecho al descanso, y que es lo que al fin y al cabo justifica su existencia, y en el mínimo establecido, aunque lo impute al periodo de la 'siesta' de la demandada.

Enlazando con lo anterior, la actora no ha demostrado que durante ese periodo realizara trabajo efectivo alguno. En ese mismo orden de cosas, el desglose de la denominada 'rutina' que realiza el quinto ordinal, demuestra que existe tiempo suficiente para realizar las tareas habituales del domicilio familiar en periodos distintos al que ahora nos ocupa. Más si tenemos en cuenta que es solo una persona la que hay que atender, y aunque dicha persona presente un grado de dependencia que le ha llevado a incapacitarla legalmente ¿hecho probado segundo-.

- Es el turno de la segunda y toma como base las pretendidas horas de presencia entre las 22 y las 9h del día siguiente. Volvemos de nuevo al relato fáctico y en orden a verificar tres cuestiones. La primera es que a las 22 h se duerme la asistida y hasta las 9 horas del día siguiente en que despierta ¿quinto hecho probado-. Nada más consta al respecto y es la segunda, lo cual nos lleva a concluir que durante ese periodo no surgen especiales alteraciones con Dª Felicisima que a su vez afecten al descanso de la trabajadora. Siendo la tercera que no es extraño que una 'interna' pernocte en el domicilio familiar y de hecho allí figura empadronada ¿ordinal primero-, supuesto que incluso puede llegar a tener efectos en la retribución ¿art. 8.2, del RD-, y, sobre todo, determina legalmente la obligación de que el descanso entre jornada y jornada sea de 12 horas ¿art. 4, párrafo 1º, del RD-.

Pues bien, de la puesta en conexión de las normas que acabamos de relacionar, con el art. 9.2, es claro que dichas horas no se incluyen a la hora de determinar la jornada de trabajo; de ahí que solo cuando no se respeta el mínimo legal de descanso es el supuesto de compensar la diferencia. Tan siquiera son horas de presencia cuyo ámbito de consideración es diferente, pues tienen relación con aquellos espacios en que sin efectuar un trabajo efectivo, la trabajadora se ve obligada a permanecer en el hogar familiar y por si es necesaria su concurrencia en algún momento; de ahí la expresa referencia a que son independientes al necesario respeto'a los periodos mínimos de descanso'¿art. 9.2, del RD-. Asimismo, un mero cálculo horario ratifica esa falta de relación entre el tiempo de pernocta, muy superior cuantitativamente, y las horas de presencia, recordemos que se concretan en un máximo de 20 h. a la semana.

SÉPTIMO.- No obstante, enlazando con la obligación de compensar si no se descansan las doce horas y que hemos resaltado, visto el horario antes trascrito se observa que la actora descansaba once horas de forma continuada, de tal manera que le faltaba una hora para completar dicha obligación, y, sin embargo, no figura como probada una expresa compensación por ese déficit.

En este supuesto, asumimos parcialmente la existencia de una deuda y que se concreta en 1 hora diaria y por tanto siete semanales.

Llegados a este punto, recordemos que la Sra. Clemencia efectúa una serie de cálculos aritméticos y que como tal no han sido puestos en tela de juicio de contrario. Por tanto siguiendo sus mismo parámetros, resultan al mes 29,4 horas al mes (7hx4,2 semanas), que multiplicadas por 5,08€/hora, resulta un total mensual de 149,35€. A su vez, si computamos de diciembre de 2014 a octubre de 2015, resultan 1.642,85€ y si adicionamos lo correspondiente a los ocho días de noviembre de 2015 -40,64€-, el resultado final será de 1.683,49€. Suma a la que igualmente habrá que aplicar el interés previsto en el art. 29.3, del Estatuto de los Trabajadores .

OCTAVO.- La estimación parcial del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Por tanto nada es exigible a los litigantes y en ese sentido.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Queestimamos parcialmenteel Recurso de Suplicación formulado por Dª Clemencia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Seis de los de Bilbao, de 26 de mayo de 2016 , dictada en el procedimiento 1938/2016; la cual debemos también revocar parcialmente y condenamos a la empresa Felicisima , a que le abone un total de 5.617,12 euros, suma que se verá incrementada con el interés por mora en el pago del salario y por los conceptos reseñados en ambas resoluciones; desestimando, por el contrario, el resto de cuestiones deducidas en su contra. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1938/16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1938/16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.