Sentencia SOCIAL Nº 2058/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1545/2019 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 1545/19
Recurso de Suplicación 001545/2019
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Saiz Areses
En València, a dieciséis de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002058/2019
En el Recurso de Suplicación 001545/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de enero de
2019, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALICANTE , en los autos 000665/2017, seguidos
sobre DESPIDO, a instancia de Edemiro asistido por la letrada Dª Nuria Berenguer Jover, contra CHIKATEX
S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente CHIKATEX S.L., ha actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dº Edemiro , con NIE NUM000 , asistido y representado por la LetradaDª Nuria Berenguer Jover, contra la empresa Chikatex,S.L., asistida y representadapor el letrado Dº Jorge Linares Segui, declaro el DESPIDO con efectos de4de octubrede 2017IMPROCEDENTE, condenando a la empresa a optar por la readmisión del trabajador, con abono de los correspondientes salarios de tramitación, o al abono de la indemnización en la suma de 9.382,85 euros; debiendo abonar, asimismo al actor la suma de 2.091,31 euros, incrementados en el 10% en concepto de interés por mora.'

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-Dº Edemiro , con NIE NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Chikatex,S.L., con antigüedad desde 3.02.2011, con categoría profesional de peón clasificador y salario de 39,80 euros, con prorrata de pagas extraordinarias, en virtud de contrato de trabajo de carácter indefinido, con jornada a tiempo completo, siendo de aplicación el convenio colectivo de recuperación y reciclado de residuos y materias primas secundarias de ámbito nacional.

SEGUNDO.- En fecha 12.09.2017 el trabajador se incorporó a su puesto de trabajo, hallándose Dº Héctor , encargado y hermano de Dº Hipolito , representante de la empresa. El trabajador fue requerido para firmar el documento de registro de entrada y salida. Como quiera que el trabajador puso reparos a la firma, el hermano del representante de la empresa le comunicó que mientras no firmara no entraba.

TERCERO.- En fecha 13.09.2017 el trabajador acudió a los servicios jurídicos de CCOO para recibir asesoramiento, solicitante justificante de asistencia.

CUARTO.- El trabajador no acudió a trabajar los días 11, 14, 15, 18 y 19 de septiembre de 2017.

QUINTO.-La empresa emitió comunicación de incoación de tramitación de procedimiento sancionador, de fecha 20.09.2017, que obra unida a autos y cuyo contenido se da por reproducido, remitido al trabajador por burofax en fecha 20.09.2017, siendo notificado al trabajador en fecha 29.09.2017. En fecha 29.09.2017 el trabajador formuló escrito de alegaciones.

SEXTO.- En fecha 3.10.2017 la empresa emitió carta de despido del trabajador, con efectos de la misma fecha, con el siguiente contenido: 'Por la presente le comunico, que una vez presentado por su parte correspondiente plieto de descargos, habiendo en consecuencia concluido el expediente tramitado contra Ud., la Dirección de esta Empresa ha resuelto proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO, con efectos del día de hoy, en base a las facultades que nos confiere el artículo 49.1.K), en relación con el art. 54, ambos del Estatuto de los Trabajadores . Esta Dirección ha tomado la decisión de despedirle, por haber incurrido Ud. En un incumplimiento contractual que calificamos de MUY GRAVE, y, merecedor de despido por razones disciplinarias en base a los siguientes hechos: A) Las ausencias injustificadas a su puesto de trabajo los días 11, 14, 15, 18 y 19 de septiembre de 2017. Que pese a lo manifestado en su escrito de alegaciones, en ningún momento, por parte de la Dirección de esta empresa se le ha impedido el acceso a su puesto de trabajo, ni se ha procedido a su despido, siendo la única advertencia realizada, la obligación por su parte, de firmar diariamente el listado resumen mensual del registro de jornada, tal y como realizan el resto de compañeros. Habiéndose ausentado, sin justificación alguna, desde dicho momento. Estando los referidos hechos tipificados como justa causa de despido en el Convenio Colectivo de recuperación y reciclado de residuos y materias primas secundarias, por el que se rige esta empresa y sancionable con el despido por el artículo 39.4 del mismo texto legal ; así como en el art. 54, apartado 2, letras a) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (...)'.En fecha 4.10.2017 la empresa procedió a cursar la baja del trabajador en la TGSS.SÉPTIMO.- Se han devengado y no han sido satisfechas por la empresa en favor del trabajador la suma de 2.091,31 euros, correspondientes a salarios devengados desde agosto hasta el 4 de octubre de 2017.OCTAVO.- Presentada por el trabajador, en fecha 21.09.2017 papeleta de conciliación ante el SMAC de impugnación de despido verbal, notificada a la empresa en fecha 25.09.2017, se celebró el acto de conciliación en fecha 11.10.2017, con el resultado de SIN AVENENCIA. La demanda se presentó en fecha 16.11.2017, siendo turnada a este Juzgado en fecha 18.10.2017.Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC en impugnación de despido disciplinario en fecha 23.10.2017, el acto de conciliación se celebró en fecha 8.11.2017, con el resultado de SIN AVENENCIA. En fecha 9.11.2017 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Alicante.'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte CHIKATEX S.L. siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- D.. Edemiro interpuso en su día demanda contra la empresa CHIKATEX SL ejercitando acción de despido y cantidad, y solicitando que se declare la improcedencia del despido y se le abonen las cantidades reclamadas.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, declara la improcedencia del despido y además condena a la empresa a abonar al actor la suma de 2.091,31 euros por el concepto de salarios.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la empresa interponiendo recurso de suplicación y solicitando se revoque la Sentencia de instancia y se dicte nueva resolución en la que se desestime la demanda declarando la procedencia del despido. Dicho recurso ha sido impugnado por la parte actora.



SEGUNDO .- La parte demandada articula su recurso enunciando un solo motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS y denunciando en el mismo la infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, citando en el apartado A) como infringido el artículo 54-2 a) del ET y el artículo 39-4 del Convenio colectivo de recuperación y reciclado de residuos y materias primas secundarias y en el apartado B) los artículos 5 a ) y c) ET en relación con el artículo 20-1 del mismo texto legal .

La jurisprudencia viene insistiendo en que las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico han de poder ponderarse en todos sus aspectos, tanto objetivos como subjetivos, teniendo presentes los antecedentes en el caso de haberlos, y las circunstancias coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan o no la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia impone el art. 54 ET dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato; debiendo por último, indicarse que en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora; siguiéndose, por tanto, la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracción grave y culpable; la citada teoría gradualista, según establecen, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1990 EDJ 1990/2278 y 16 de mayo de 1991 , debe ser aplicada atendiendo por tanto a circunstancias concretas, tales como antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho e intención o no de defraudar y causar un perjuicio económico o de otro tipo a la empleadora.

En este caso, pese a las alegaciones de la demanda, la Sentencia de instancia considera que no se ha producido un despido verbal por parte de la empresa sino un despido disciplinario mediante carta de fecha 3 de octubre del 2017, por lo que debe estarse al relato fáctico que se ha mantenido inalterado y a la vista del mismo entender sí concurren o no las faltas muy graves imputadas al actor en la carta de despido y si por ello la decisión extintiva adoptada por la empresa debe calificarse de procedente o no. Los hechos concretos que se imputan al actor son ausencias injustificadas a su puesto de trabajo los días 11,14,15,18 y 19 de septiembre del 2017, señalándose en la carta de despido frente a las alegaciones del actor, que no se le ha impedido el acceso a su puesto de trabajo sino que se le ha advertido de la obligación por su parte de firmar diariamente el listado resumen mensual del registro de la jornada tal y como lo realizan los demás compañeros. Conforme al relato fáctico contenido en la Sentencia junto con las afirmaciones que con valor fáctico se recogen en la fundamentación de la misma, advertimos como se declara probado que el actor no acudió a trabajar los días 11,14,15,18 y 19 de septiembre del 2019 y que el día 12 de septiembre del 2017 se incorporó a la empresa y que hallándose el encargado y hermano del representante de la empresa, el actor fue requerido para firmar el documento de registro de entrada y salida, y que como quiera que el trabajador puso reparos a la firma, el hermano del representante de la empresa le comunicó que mientras no firmara no entraba. A la vista de tales hechos la Sentencia de instancia entiende que no se acredita el carácter injustificado de las ausencias del actor a su puesto de trabajo pues es lógico pensar que si el encargado le dijo al actor que no podía entrar hasta que firmara las horas de registro y salida en la empresa, el actor entendiera que estaba despedido.

Como viene señalando la doctrina Jurisprudencial, el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse (en principio y de forma particularizada) todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo; por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en los mismos.

Habiéndose declarado también, en numerosas sentencias, que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto. Conforme al art. 54 del ET (RCL 2015, 1654) , el contrato de trabajo podrá extinguirse en base a la decisión unilateral del empresario cuando el trabajador incurra en un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales, configurándose como tales, según el apartado 2.a) del precepto, ' las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo '; habiendo declarado el Tribunal Supremo, en sentencia de 27 de marzo de 1990 (RJ 1990, 2349) , que la imprecisión del texto estatutario, en orden al número de inasistencias laborales susceptibles de configurar la correspondiente falta de disciplina merecedora de la sanción más grave de despido, ha de salvarse mediante la aplicación complementaria de la normativa laboral del sector en el que se integre la empresa a la que preste servicios el trabajador, en cuanto aquélla concrete los días repetidos de falta de asistencia voluntaria al trabajo que determine el incumplimiento laboral de referencia. Por lo tanto, deberemos de estar a la tipificación de la conducta, efectuada por el Convenio Colectivo, que, en este caso es el Convenio colectivo de recuperación y reciclado de residuos y materias primas secundarias de ámbito nacional. Dicho convenio recoge en el artículo 39.2.3 como falta muy grave sancionable entre otras con la sanción de despido, faltar al trabajo tres días en un mes sin causa o motivo que lo justifique. El Tribunal Supremo viene entendiendo que uno de los deberes básicos del trabajador es la ejecución de sus obligaciones conforme a la buena fe y no cabe duda que la inasistencia al trabajo, sin existencia, alegación o justificación de causa suficiente quebranta la exigencia de aquélla y constituye un incumplimiento contractual que si es grave y reiterado, atendiendo a elementos objetivos y subjetivos y circunstancias concurrentes, debe constituir causa justa de despido ( STS de 10 de febrero de 1990 ). En el presente caso consta probado y no se discute que el actor faltó al trabajo durante cinco días en el periodo de un mes, y lo que debe analizarse es si tales ausencias estaban justificadas lo que llevaría a confirmar la declaración de improcedencia del despido o bien si carecían de justificación y amparan la decisión de la empresa de proceder al despido disciplinario del actor. La justificación que alega el actor en el acto de juicio es que entendía que la empresa le había despedido verbalmente y que por ello no acudió a su puesto de trabajo, pero tal alegato sobre un despido verbal ha sido rechazado por la Sentencia de instancia no combatida por la parte actora , que sin embargo entiende que la negativa del hermano del representante de la empresa a que el actor entrara en la empresa si no firmaba el registro de entrada y salida, le pudo generar confusión sobre su situación y justifica su ausencia al puesto de trabajo. La Sala no puede compartir la conclusión alcanzada por la Sentencia de instancia pues si como dice no tuvo lugar despido verbal alguno pues no es un acto revelador de tal voluntad extintiva que se le indique al actor que mientras no firmara el registro de entrada y salida no entraba en la empresa, tampoco podemos advertir que tal orden generara confusión alguna al actor, sino que era clara y directa, para poder entrar a trabajar en la empresa tenía que firmar el registro de entrada y salida, siendo el actor reticente a tal firma y ello sin que conste en el relato fáctico circunstancia alguna que pudiera llevar al trabajador a rechazar la firma de tal registro de entrada y salida, por lo demás obligatorio en las empresas a día de hoy. No consta que el actor formulara denuncia alguna ante la autoridad laboral alegando que se le obligaba a firmar en un registro datos falsos ni consta que remitiera escrito alguno a la empresa explicando las razones por las que se negaba a firmar el registro de horas, no haciéndose constar como decimos en el relato fáctico causa alguna que hubiera podido llevar al actor a negarse a firmar tal registro de horas. Si no había razón alguna que justificara la negativa a firmar tal registro de horas que le exigía la empresa para entrar a trabajar y controlar su jornada de trabajo de acuerdo con lo que al efecto recoge el artículo 20 ET , de la misma manera no podemos entender justificada la ausencia del trabajador a su puesto de trabajo pues bastaba con firmar en el registro de entrada y salida como le requería la empresa antes del inicio de la actividad laboral y no puede amparar el actor su ausencia al trabajo en el hecho de que la empresa le impedía acceder al mismo pues lo único que hizo la empresa es exigirle unas condiciones para iniciar la actividad laboral, condiciones que se acomodan por otro lado al poder organizativo y directivo del empresario y no resultan ilegítimas, abusivas o desproporcionadas. Por ello no podemos entender que existiera causa justificativa para las ausencias del actor de su puesto de trabajo y ello motiva que acordemos revocar en parte la Sentencia de instancia y en su lugar tras desestimar la demanda en lo relativo a la acción de despido, declarar la procedencia del despido, manteniendo el pronunciamiento referido a la acción de reclamación de cantidad que no ha sido impugnado en el recurso de suplicación.



TERCERO .- De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS y el artículo 204 de la misma norma procesal, dada la estimación del recurso, no procede la imposición de costas.

Acordamos la devolución a la empresa del depósito para recurrir, así como del importe de las consignaciones y aseguramientos prestados que se refiere a la acción de despido instada, manteniendo las consignaciones realizadas en relación al pronunciamiento sobre reclamación de cantidad.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CHIKATEX SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Alicante, autos 665/2017 en fecha veintiuno de Enero del Dos Mil Diecinueve, sobre DESPIDO y CANTIDAD seguidos a instancias de D. Edemiro frente a la empresa recurrente por lo que revocamos en parte la Sentencia de instancia, así en lo relativo a la acción de despido ejercitada respecto de la cual acordamos desestimar la demanda y declarar la procedencia del despido, manteniendo el pronunciamiento condenatorio de la Sentencia de instancia referido a la reclamación de cantidad.

Sin costas.

Acordamos la devolución a la empresa del depósito para recurrir, así como del importe de las consignaciones y aseguramientos prestados que se refiere a la acción de despido instada, manteniendo las consignaciones realizadas en relación al pronunciamiento sobre reclamación de cantidad.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1545 19. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a diecisiete de julio de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.