Sentencia Social Nº 2059/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2002/2014 de 29 de Julio de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 2002/14 (S) Sentencia nº 2059/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

DOÑA MARÍA GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintiuno de julio de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2059/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por D Constantino , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 8 de los de Sevilla, en sus autos núm. 219/14, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Constantino , contra Opinión Plural S.L., sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 2 de mayo de 2,014 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.-D. Constantino , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha venido ejerciendo el cargo de Consejero en la empresa OPINIÓN PLURAL SL desde su creación el 26-11-10, hasta el día 18-12-12 en el que presentó su dimisión al cargo de Consejero (F.200-206). Constantino es titular de 30 participaciones sociales representativas del 7'77 % del capital social.

D. Constantino ha prestado servicios para la empresa OPINIÓN PLURAL SL desde el día 1-1-11 en virtud de contrato de alta dirección celebrado entre las partes (F. 6-8 y 155), percibiendo un salario diario de 116'67 € por todos los conceptos. Constantino ha dispuesto de las claves de acceso a la cuenta de OPINIÓN PLURAL SL en el Banco Popular, al menos hasta enero de 2014.

El día 24-1-14, D. Constantino recibió carta de despido de la empresa por motivos disciplinarios (F. 25-26).

SEGUNDO.-OPINIÓN PLURAL SL, es una sociedad constituida por escritura pública de 26-11-10, que tiene por objeto social la gestión del servicio de televisión local por ondas terrestres, así como la creación, promoción, desarrollo y explotación de producción audiovisual y otras actividades de comunicación social, alquiler y venta de equipos, soportes para estos medios, edición de libros, películas, grabaciones de sonido, imágenes de cine y televisión, distribución y venta directamente o a través de ondas, cables u otros medios audiovisuales.

En el ejercicio 2011 arrojó un resultado total para dicho ejercicio de 593.496'50 € y para el ejercicio 2012 de 149.554'61 € (F. 232). En el ejercicio 2013, obtuvo un resultado total del ejercicio de - 148.843'21 € (F.247).

TERCERO.-D. Constantino desempeña los siguientes cargos directivos: administrador solidario de GESTIÓN PÚBLICA DIGITAL SL desde el 5-3-14; administrador solidario de HABLAMOS DE ECONOMÍA SL, desde el 30-4-2011; consejero de SERVICIOS GENERALES DEL FÚTBOL ANDALUZ SL, desde el 27-12-11 al 29-4-13.

AG DE MARKETING Y MEDIOS SL es una sociedad constituida el 5-9-13, cuyo administrador único es Constantino , y que tiene por objeto la comercialización y venta de espacios comerciales en medios de comunicación, comercialización de cualquier clase de productos, asesoramiento y consultoría de comunicación y marketing.

CUARTO.-En fecha no determinada, pero en todo caso antes de finalizar el año 2013, algunos trabajadores de OPINION PLURAL SL remitieron una carta a la dirección de la empresa manifestando su malestar por la situación de la empresa y la forma de gestión de la misma (F. 129-130).

OPINIÓN PLURAL SL y AG DE MARKETING Y MEDIOS SL celebraron un contrato de arrendamiento de servicios el 27- 1-14 (F. 256-263).

QUINTO.- Constantino ha recibido por trasferencia Bancaria de la cuenta que OPINION PLURAL SL posee en el BANCO POPULAR, de la cual el actor tenía las claves, las siguientes cantidades (F.43-51 y 179-193):

. 3-1-13: 12.000 €.

. 28-2-13: 2.000 €.

. 26-3-13: 3.736 €.

. 1-4-13: 2.644'96 €.

. 15-5-13: 12.000 €.

. 20-8-13: 1.990 €.

. 25-11-13: 3.000 €.

. 18-12-13: 12.000 €.

. 2-1-14: 3.141'40 €.

. 27-1-14: 2.440 €.

. 27-1-14: 2.644'96 €.

Lo que hace un total recibido de 57.597'32 €, por Constantino .

SEXTO.-A fecha 24-1-14, no consta acreditado que Constantino ostentase la condición de representante legal de los trabajadores.

SÉPTIMO.-El día 30-12-13 Constantino presentó papeleta de conciliación en relación a la reclamación de cantidad y extinción de la relación laboral. El 12-2-14 presentó demanda.

El 11-3-14 presentó papeleta ejercitando acción relativa al despido, el 11-3-14 presentó demanda.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Constantino ,que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 193 a), b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que solicitaba la extinción del contrato de trabajo por impagos salariales de la empresa 'Opinión Plural S.L.' y la reclamación de cantidad vinculada a esta petición por importe de 119.000 €; y estimó la demanda interpuesta en impugnación del despido disciplinario acordado por la empresa el día 24 de enero de 2.014, declarándolo improcedente por no acreditarse que la empresa 'Opinión Plural S.L.', desconociera que el actor había constituido la empresa 'AG Marketing y Medios S.L.' que tenía el mismo objeto social que 'Opinión Plural S.L.', cuantificando la indemnización de 19.587, 73 euros.

En primer lugar debemos examinar la excepción de incompetencia de jurisdicción, alegada por la empresa 'Opinión Plural S.L.' en la impugnación del recurso, al considerar competente para el conocimiento de la reclamación al orden jurisdiccional civil, por ser la relación que vinculaba al actor con la empresa mercantil, dada su condición de Consejero integrante del Consejo de Administración, cargo que simultaneo con el contrato de alta dirección, como Director Gerente, suscrito con esta empresa el día 1 de enero de 2.011, ya que si esta jurisdicción es incompetente no podemos pronunciarnos sobre las reclamaciones efectuadas al no existir una relación laboral de carácter especial que vincule al actor con la empresa 'Opinión Plural S.L.', cuestión que podemos examinar incluso de oficio, por ser la competencia jurisdiccional una cuestión orden público procesal, como se deduce de lo que se dispone artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en sus apartados 1º y 6º en los que declara el carácter improrrogable de la jurisdicción, e impone la apreciación de oficio de la falta de competencia, al ser normas de Derecho necesario las que atribuyen el conocimiento de un asunto a uno u otro orden jurisdiccional, sin que pueda quedar a la libre disposición de las partes la determinación del órgano judicial competente para resolver la controversia judicial.

Por ello alegada la falta de competencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento de la presente reclamación, la Sala tiene amplias facultades para el estudio y decisión de la cuestión litigiosa, gozando de libertad de criterio para analizar la totalidad de la prueba practicada y formar su propia convicción sobre los hechos necesarios para su resolución, sin hallarse vinculada por la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, ni por la revisión que de los mismos solicitada por la parte recurrente, es decir, ' sin sujetarse a los presupuestos y estructura formal de los recursos, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, y con amplitud en el examen de la prueba, para decidir fundadamente y con sujeción a derecho sobre una cuestión sustraída al poder dispositivo de las partes.', ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1.987 , 17 de mayo de 1.988 , 23 de enero , 6 de febrero , 5 de marzo , 17 de mayo , 5 de noviembre de 1.990 y 11 de diciembre de 2.000 ).

SEGUNDO.-En este caso, en el que se ejercen simultáneamente el cargo de Consejero, se ostenta parte de la titularidad del capital social y a la vez se suscribe un contrato de alta dirección, para determinar si la relación que vincula a las partes es una relación laboral especial de alta dirección o una relación mercantil excluida del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores conforme al artículo 1.3 c ) del Estatuto, debemos aplicar la reiterada doctrina jurisprudencial -que también se cita en la instancia-, contenida entre otras en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2.007 (RJ 2008, 1777) (recurso rcud. 1652/2006 ), 9 de diciembre de 2.009 (RJ 2010, 1182) (recurso 1156/2009 ) y 20 noviembre 2012 (RJ 20131073), y otras muchas anteriores, como la de 29 de septiembre de 1988, 21 de enero, 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991, 27 de enero de 1.992 (RJ 1992, 76) (rcud.. 1368/1991), 11 de marzo de 1.994 (RJ 1994, 2287) (rcud. 1318/1993), 22 de diciembre de 1.994 (rcud. 2889/1993), 16 de Junio de 1.998 (rcud. 5062/1997), 20 de noviembre 2002 (RJ 2003, 2699) (rcud. 337/2002), en las que se declara que: '... en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa,lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes,cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.'.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 diciembre 2009 . (RJ 20101182), al interpretar el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores declara que: 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien decualquier otra forma admitida por la ley (...). Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan 'la realización de cometidos inherentes' a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3 ,c) del Estatuto de los Trabajadores .'.

Conforme a esta doctrina la relación laboral de alta dirección -como la suscrita por el actor- está excluida del conocimiento de la jurisdicción social, al amparo del artículo 1.3 c) Estatuto de los Trabajadores , ' por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, ..., sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil.

Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección.'. ( Sentencia delTribunal Supremo de 26 diciembre 2007 (RJ 20081777))

Conforme a esta doctrina es claro que el contrato de alta dirección, suscrito por el actor cuando era Consejero de la empresa 'Opinión Plural S.L.' es una relación mercantil, por ejercer funciones propias de su condición de Consejero de la misma, siendo por tanto el contrato de alta dirección de fecha 1 de enero de 2.011 fraudulento al encubrir una relación mercantil entre el actor y la empresa.

TERCERO.-Como declara reiterada Jurisprudencia, los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el 'nomen iuris' empleado por los contratantes.

En consecuencia, la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de estas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual.

El contrato de alta dirección, conforme al artículo 1.2 del Real Decreto 1.382/1.985 , se concierta con aquellos trabajadores que 'ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad'.

La relación laboral de alta dirección requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) deben ejercerse poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa (requisito funcional) lo que implica fundamentalmente la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a la empresa frente a terceros; 2º) la actividad debe desarrollarse con autonomía y plena responsabilidad solo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la sociedad que respectivamente ocupe aquella titularidad (requisito jerárquico); y 3º) los poderes de actuación del alto directivo han de referirse a los objetivos generales de la empresa (requisito objetivo) no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad de ésta.

En este caso el actor, fundador de la empresa demandada, suscribió siendo Consejero un contrato de alta dirección con la empresa 'Opinión Plural S.L.', que hemos de reputar nulo, ya que no consta que en el ejercicio de sus funciones se sometiera en forma alguna a las directrices del Consejo de Administración de la sociedad, pues el actor era el encargado de la gestión económica del negocio utilizando las claves del Banco Popular que tenía a su disposición, ostentaba las facultades para contratar y despedir a los trabajadores y daba órdenes para la realización del trabajo, fijándose un elevado salario en el contrato, que no consta que llegara a cobrar pues sus últimas nóminas devengadas en el año 2.012 eran de 3.500 euros al mes y no de 5.000 como se fija en el contrato y se reclama en el recurso, realizando transferencias del Banco Popular de la empresa a su nombre que ascienden a un total de 57.597,32 euros.

Con las presentes demandas y el recurso pretende que se acuerde la extinción de la relación laboral reclamando la falta de abono de salarios desde 1 de enero de 2.012 al 24 de enero de 2.014, alegación harto inverosímil, al ser el actor el que se abonaba el salario a sí mismo, por lo que no se comprende que estuviera dos años sin cobrar salario alguno y sin embargo realice habitualmente transferencias para satisfacer una deuda que presuntamente tiene la empresa con él, utilizando unas claves que están a su disposición.

Asimismo pretende hacer valer un reconocimiento de deuda de la empresa, y que se le abone una mayor indemnización 'dos anualidades y media de su sueldo (treinta meses)' derivada de un cláusula de blindaje contenida en el contrato, conducta que tiene una clara finalidad de obtener el máximo beneficio de su paso por la empresa que el mismo fundó, cuando la misma tiene cuantiosas pérdidas y está en peligro de desaparición.

En consecuencia no podemos compartir el criterio de la Magistrada de instancia que distingue dos períodos el primero en el que califica la relación como mercantil que es el transcurrido desde el 1 de enero de 2.011 al 18 de diciembre de 2.012, por simultanear el cargo de Consejero con el contrato de alta dirección, y un segundo período a partir de su dimisión de Consejero hasta su cese el 24 de enero de 2.014, en el que lo califica de una relación laboral especial de alta dirección, ya que no se puede permitir una modificación de la naturaleza del contrato por la simple voluntad del actor mediante una dimisión formal, sin que conste en los autos que se haya producido una efectiva modificación de las prestaciones entre las partes.

Por lo expuesto consideramos que su contrato de alta dirección es nulo por fraudulento al encubrir una relación mercantil derivada de la titularidad de la empresa y del ejercicio de funciones de Consejero, pretendiendo con la presente demanda una reclamación dineraria y no una reclamación salarial, lo que conduce a la estimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la empresa 'Opinión Plural S.L.' en su recurso, lo que conlleva a la desestimación del recurso de suplicación, interpuesto, absteniéndonos de pronunciarnos sobre el fondo de la cuestión debatida, remitiendo a las partes al orden jurisdiccional civil.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Constantino , contra la sentencia dictada el día 2 de mayo de 2.014, por el Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de D. Constantino contra la empresa 'OPINIÓN PLURAL S.L.' en reclamación de extinción del contrato por impagos salariales e impugnación de despido y declaramos que el orden jurisdiccional civil es competente para el conocimiento de la cuestión planteada, advirtiendo al demandante D. Constantino que puede hacer uso de su derecho ante esta jurisdicción, sin pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparadopor cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-2002-14, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

e) Se advierte a la parte recurrente que en el caso de no estar exento deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y en el Real Decreto -Ley 3/13 de 22 de febrero, por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de Asistencia Jurídica Gratuita.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Se decreta la pérdida del depósito constituido en la instancia, que deberá ingresarse en el Tesoro Público, y destinar la consignación efectuada al cumplimiento de la condena, manteniéndose en su caso el aseguramiento hasta la total ejecución de la sentencia.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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