Sentencia Social Nº 206/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 121/2009 de 21 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00206/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100127, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 121 /2009

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: Cornelio

Recurrido/s: POLIMERIDA,S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ de DEMANDA 396 /2008

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veintiuno de Abril de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 206

En el RECURSO SUPLICACION 121/2009, formalizado por el Sr. Letrado D. FAUSTINO SANCHEZ LAZARO, en nombre y representación de D. Cornelio , contra la sentencia de fecha 22-12-08, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en sus autos número 396/2008, seguidos a instancia del mismo recurrente, frente a POLIMERIDA, S.L., parte representada por el Sr. Letrado D. JOSE IGNACIO MARTIN ONCINA, sobre RECLAMACION CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados."1º.- El trabajador Cornelio presto sus servicios por cuenta de la empresa Polimérida SL por medio de un contrato temporal (contrato fijo de obra), con la categoría profesional de peón y entre el periodo comprendido del 12-9-2007 hasta el 22-4-2008. Como consecuencia de dicha relación se le adeudan las cantidades 621,64 euros de salariales correspondientes a atrasos de Convenio del año 2007 y la de 571,12 euros de enero a abril de 2008 de septiembre a diciembre cinco días trabajados en Septiembre, parte proporcional de vacaciones y paga extra de Diciembre, e indemnizaciones por preaviso y fin de obra, en los importes que se hacen constar en el hecho segundo de la demanda, que se da por reproducido en aras a la brevedad. 3º.- El trabajador adeuda a la empresa por anticipos entregados la cantidad de 1.390,19 euros. 4º.- En fecha 30 de mayo de 2008 se celebró acto de conciliación ante la UMAC, sin avenencia."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Cornelio , contra la empresa POLIMERIDA S.L., debo absolver y absuelvo a la demanda de cuantos pedimentos se referían en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27-2-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia que desestima íntegramente su demanda en reclamación de cantidad, recurre en suplicación el trabajador, y en un primer motivo, articulado por el cauce del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa que se añada a la relación de hechos probados, "siendo de aplicación el Convenio colectivo de la Construcción de la Provincia de Badajoz", que ha de ser desestimada al constar ya en la sentencia. Insta asimismo la revisión del hecho probado tercero, proponiendo una redacción alternativa, con base en los mismos documentos que sustentan la sentencia, lo que hace imposible que prospere al estar vedado a la Sala realizar una nueva valoración de la prueba practicada. De existir algún error en las cantidades adeudadas en concepto de anticipo o de otra índole, el recurrente debió plantear la revisión en dicho sentido, haciendo ver a la Sala en qué extremo y con fundamento en qué documento o parte concreta del mismo ha errado la juzgadora de instancia. Pretende finalmente la corrección de la referencia en el hecho segundo al hecho segundo de la demanda, que se da por reproducido, debiendo decir hecho quinto de la demanda, que ha de prosperar a la vista de la demanda.

SEGUNDO: En el siguiente motivo del recurso, con amparo procesal en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia el recurrente la infracción de los arts. 26 y 29 del Estatuto de los Trabajadores y 36.5 y 40.3 del Convenio colectivo de la construcción, al haberse aplicado indebidamente la compensación toda vez que el trabajador, al no haber percibido cantidades superiores a las establecidas en el convenio, en modo alguno puede ser deudor de la empresa.

No estamos ante una cuestión de absorción o compensación, que permite a la entrada en vigor de un nuevo convenio o disposición legal aplicables, absorber y compensar los aumentos o mejoras que aquéllos contengan, cuando las percepciones económicas realmente abonadas a los trabajadores, cualquiera que sea su origen, sean superiores en su conjunto y cómputo anual. En nuestro caso se trata de una compensación de deudas entre empresario y trabajador (arts. 1156, 1195 y 1196 del Código Civil ) que no debe confundirse con la absorción y compensación de incrementos salariales.

Según lo probado, la empresa había abonado al trabajador anticipos que ascendían a la cantidad de 1390, 19 ? (sin que se concrete si era sobre salarios futuros o a cuenta de la revisión salarial del convenio). El trabajador interpone demanda reclamando atrasos por convenio correspondientes a los años 2007 y 2008, horas extraordinarias, indemnización por fin de contrato, indemnización por no preaviso, pagas extraordinarias y vacaciones no disfrutadas. En el documento de saldo y finiquito únicamente se establecían como adeudados 251,30 ? correspondientes a la paga extra de verano y a las vacaciones (folio 24). La empresa reconviene para resarcirse de las cantidades adelantadas (no consta que se anunciara en la conciliación previa, pero nada se dice en el recurso en relación con los obstáculos procesales que al parecer formuló la actora en el juicio, según se desprende de los FJ de la sentencia).

El propio recurrente reconoce que los anticipos están previstos en el art. 36.5 del Convenio de la provincia de Badajoz (Resolución de 29 de febrero de 2008 , de la Dirección General de Trabajo, por la que se ordena la inscripción en el Registro y se dispone la publicación del Convenio Colectivo de trabajo del sector de la 'Construcción y obras públicas de la provincia de Badajoz y otros acuerdos'. (DOE, 12.3.2008). También el art. 47.1 del Convenio General, que establece: Todas las percepciones, excepto las de vencimiento superior al mes, se abonarán mensualmente por períodos vencidos y dentro de los cinco primeros días hábiles del mes siguiente al de su devengo, aunque el trabajador tendrá derecho a percibir quincenalmente anticipos cuya cuantía no será superior al 90 por 100 de las cantidades devengadas. En su punto 4 añade: Las empresas quedan facultadas para pagar las retribuciones y anticipos a cuenta de los mismos mediante cheque, transferencia u otra modalidad de pago a través de entidad bancaria o financiera. Si la modalidad de pago fuera el cheque el tiempo invertido en su cobro será por cuenta del trabajador.

El motivo, pues, ha de ser desestimado.

TERCERO. Destina el recurrente el siguiente motivo a denunciar la infracción de los arts. 18.4, 18.6 y 19 del Convenio por cuanto no se le ha abonado indemnización por no preaviso ni indemnización por fin de obra.

Empresa y trabajador estuvieron vinculados por un contrato fijo de obra desde el 12 de septiembre de 2007 hasta el 22 abril de 2008 (hecho primero).

Según la normativa que lo regula (art. 15.1 a. del Estatuto de los Trabajadores , disposición adicional tercera de la Ley 32/2006, 20 del Convenio General de la Construcción y el art. 18.4 del Convenio Provincial) en este contrato típico del sector de la construcción, el cese de los trabajadores deberá producirse cuando la realización paulatina de las correspondientes unidades de obra hagan innecesario el número de los contratados para su ejecución, debiendo reducirse éste de acuerdo con la disminución real del volumen de obra realizada. Este cese deberá comunicarse por escrito al trabajador con una antelación de quince días naturales. No obstante el empresario podrá sustituir este preaviso por una indemnización equivalente a la cantidad correspondiente a los días de preaviso omitidos calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del Convenio aplicable, todo ello sin perjuicio de la notificación escrita del cese. La citada indemnización deberá incluirse en el recibo de salario con la liquidación correspondiente al cese.

El art. 18. 6 del Convenio provincial aplicable (también el General de la Construcción) dispone, por su parte, que "en todos los supuestos regulados en los apartados anteriores, y según lo previsto en el artículo 49.1.c) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se establece una indemnización por cese del 7 por 100 calculada sobre los conceptos salariales de las tablas de este Convenio devengados durante la vigencia del contrato".

En nuestro caso no constan ni el preaviso (ni la indemnización equivalente) ni la indemnización por cese. Se dice en la sentencia que no era preciso el preaviso al ser el contrato de duración inferior a un año y que queda suficientemente acreditada haber recibido la indemnización a tenor del documento 1 del ramo de prueba de la demandada (documento de finiquito).

Ya se ha dicho que se trata de un contrato fijo de obra, cuya regulación contempla dicho preaviso con una antelación de 15 días naturales, con independencia de la duración del contrato porque esta depende de la finalización de los trabajos del oficio y de la categoría del trabajador respecto de la obra para el que se le contrata. Y en el documento de finiquito no figura cantidad alguna en concepto de indemnización por cese. Tampoco en los recibos de pagos que aportó la empresa. Por ello, y en la medida que los trabajadores no puedan disponer validamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario o por Convenio Colectivo, debe estimarse el motivo en las cantidades pedidas en la demanda (la empresa nada opuso al respecto) que ascienden a 477, 12 ? (indemnización por no preaviso) y 483,67 ? en concepto de indemnización por cese; en total 960,79 ?.

CUARTO: Sí ha de tener dicho efecto liberatorio el finiquito en relación con las cantidades reclamadas en concepto de vacaciones y pagas extras de verano a las que alude en el último apartado del recurso denunciando nuevamente la infracción del Convenio. Respecto de la paga extraordinaria de junio de 2008 (cuya hora según el convenio asciende a 5,44 ?), en la demanda pedía 119, 68 ? y ahora en el recurso 130,56 ?, sin más explicaciones. Respecto de las vacaciones no disfrutadas (el convenio fija 30 días y 2,72 ? por cada día trabajado) en la demanda pedía 307,36 ? y ahora 312,80 ?, y además no le correspondían los 30 días de vacaciones puesto que trabajó desde el 12 de septiembre de 2007 hasta el 22 de abril siguiente, indicándose en la sentencia que resultó acreditado que disfrutó dichas vacaciones.

Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso y en su virtud revocar la sentencia de instancia, ya que la empresa adeudaba realmente al trabajador la cantidad de 960,79 +1192,76 ? (reconocidos en la sentencia de instancia): 2153,55 ?; cantidad de la que ha de detraerse los 1390,19 ? adeudados por el trabajador en concepto de anticipos, lo que arroja un resultado de 763,36 ?.

Fallo

Con estimación parcial del recurso interpuesto por D. Cornelio , contra la sentencia dictada el 22 de diciembre de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz , en autos seguidos por el recurrente frente a POLIMÉRIDA SL, revocamos la sentencia de instancia y, con estimación parcial de la demanda, condenamos a la empresa POLIMÉRIDA, SL a que abone a D. Cornelio la cantidad de 763,36 ?

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.