Sentencia Social Nº 206/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1586/2013 de 20 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.44.4-2012/0005849

Procedimiento Recurso de Suplicación 1586/2013

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid Seguridad social 128/2012

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 206/14-FG

Ilmos. Sres.

D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D./Dña. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

En Madrid, a veinte de marzo de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1586/2013, formalizado por el/la Letrado D./Dña. ROBERTO SERRANO DE LOPEZ, en nombre y representación de D./Dña. Avelino , contra la sentencia de fecha 07/03/2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid en sus autos número Seguridad social 128/2012, seguidos a instancia de D./Dña. Avelino frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La parte actora Don. Avelino con DNI NUM000 , está afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General , con el n° NUM001 ; su profesión habitual es la de instalador de sistemas de seguridad.

SEGUNDO.- El INSS dictó resolución en fecha 31-10-2011 por la que acuerda que procede declarar a la parte actora en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común con efectos desde el 4-10-2011, una base reguladora de 1.447,73 euros mensuales y el 55% del porcentaje de la pensión, siendo el importe líquido a percibir de 796,25 euros.

TERCERO.- Contra la resolución del INSS la parte actora interpuso reclamación previa el 28-11-2011, por considerar que está afectado de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común; dicha reclamación previa ha sido desestimada por resolución del INSS de 4-1-2012, e interpuso la presente demanda judicial el 30-1-2012.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación es de 1447,73 euros mensuales y la fecha de efectos de 4-10-2011.

QUINTO.- El trabajador inició un proceso de incapacidad temporal siendo dado de baja médica por enfermedad común el 26-5-2010.

SEXTO.- El Informe Medico de Evaluación de la Incapacidad fue emitido el 289-2011, en dicho informe como conclusiones (limitaciones orgánicas y funcionales y valoración laboral se recoge 'artrodesis L4-L5.lumbalgia crónica con irradiación MID.'

SÉPTIMO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta en fecha 18-10-2011 en el que propone la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total.

OCTAVO.- Las lesiones que presenta el acto son las siguientes: lumbalgia crónica, lumbociática dha, HD L4-L5 dhca, IQ (j nio 2010). Recidiva discal L4-L5 mas fibrosis, artrodesis lumbar L4-L5 (dic '010) cervicalgia con cambios postqx C3-C4, fusión qx C6-C7 y protusiones C--C6 y C-4-05 con rectificación lordosis cervical, Síndrome túnel carpiano bilate al, en tratamiento en la unidad del dolor.

NOVENO.- La Consejería de Asuntos Sociale., de la Comunidad de Madrid dictó resolución el 26-9-2012 en la que acuerda reconocer al actor un grado de discapacidad del 54%, con un grado de limitació en la actividad global del 50% por padecer las siguientes lesiones:

-1° LIMITACION FUNCIONAL DE COLUMN POR TRANSTORNO DEL DISCO INVERTEBRAL

-2° LIMITACION FUNCIONAL EN MIEMBRO I FERIOR POR TRANSTORNO DE RAICES Y PLEXOS

-3° LIMITACION FUNCIONAL BIMANUEL POR SINDROME DEL TUNEL CARPIANO

, y por factores sociales complementarios 4 puntos; añadiendo en cuanto al baremo de la movilidad que 'sí existe dificultad' .

DÉCIMO.- Acredita el período mínimo de cotización.

UNDÉCIMO.- Se ha agotado la vía administrativa.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Procede desestimar la demanda presentada por Avelino contra el INSS en reclamación de incapacidad permanente absoluta; y absolver al Organismo demandado de las peticiones formuladas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Avelino , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12/06/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25/02/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO:Contra la sentencia de instancia que desestimo la demanda, se alza la actora en suplicación insistiendo en su petición de declaración de incapacidad permanente absoluta y no total para su profesión habitual de instalador de sistemas de seguridad que le fue reconocido en sede administrativa.

Al efecto formula en primer lugar y por el 191 b) de la ley procesal propone adicionar al hecho probado octavo cierto texto que extrae del informe que obra a los folios 96 a 98 de fecha 27/09/11 lo que resulta improcedente.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez 'a quo' ( art. 97.2 L.R.J.S .) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88 , 92.1 , 93.2 , 95, etc. L.R.J.S .). El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de cognitio limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' ( art. 193 b) de la citada Ley ) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 193 b) de la L.R.J.S., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún 'interés' con el recurso.

En el presente caso los informes que toma la sentencia para fijar el factum patológico son posteriores a los que indica el recurrente y establecen una situación médica más actualizada, sin que se evidencie error o arbitrariedad alguna en la valoración judicial.

SEGUNDO:En un segundo motivo se denuncia la infracción del art. 137.5 del T.R.L.G.S.S. por entender que el cuadro patológico es tributario de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. Se rechaza el motivo.

La incapacidad permanente absoluta es interpretada por la jurisprudencia ( SSTS Sala Social de 15-12-88 ( RJ 1988, 96341), 13-6-89 (RJ 1984, 4576 ) y 23-2-90 (RJ 1990, 1219) como la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación rendimiento o eficacia 'fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. La prestación del trabajo, dice la STS de 3-2-86 (RJ 1986, 698), por liviano que sea, incluso el sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permaneciendo en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física, sin que sea pensable que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en que no sean exigibles esos mínimos de atención, deducción y diligencia que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario.

Nuestra jurisprudencia, pues, más que proporcionarnos el concepto de profesión, en general, al que se remite la norma como referente de la incapacidad permanente en grado de absoluto, nos da las pautas para fijar la capacidad mínima que exige la prestación de trabajo. La incapacidad absoluta se equipara así a esta capacidad mínima que supone capacidad para asistir al trabajo, prestar atención, relacionarse, ejercitar actividad física y por lo tanto la grave dificultad para utilizar los medios de transporte público o privados, para entender y atender las instrucciones empresariales, para comunicarse o para efectuar mínimos esfuerzos físicos constituyen supuestos de IPA.

Así, del mismo modo que la capacidad para realizar trabajos sedentarios o casi sedentarios excluye la declaración de IPA, pues la edad, dificultad de empleo o falta de formación son circunstancias determinantes de otro grado de incapacidad -la total cualificada- la capacidad mínima exige prescindir de circunstancias ajenas a la idea de productividad laboral como la tolerancia empresarial o el sacrificio del trabajador, pero es compatible con una capacidad residual para realizar ciertas actividades, al margen de las ordinarias exigencias del mercado de trabajo, dando sentido al art. 141 del TRLGSS. -138 del TR 1974- que indica que la prestación por IPA. 'no impedirá el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio de su capacidad a efectos de revisión'.

Ahora bien, la idea de la actividad laboral compatible con la IPA. como actividad marginal ya no es sostenible a la vista de la jurisprudencia más reciente del TS que ha declarado 'la plena compatibilidad de la pensión por IPA/GI con el trabajo remunerado en jornada ordinaria', STS de 23-4- 09 que cita las STS 30-01-08 (Rec. 480/07 ) y 10-11-08 (R. 58/08 ) y que atiende a la actual realidad social desatada por las nuevas tecnologías (particularmente informáticas y de teletrabajo) que consienten pluralidad de actividades laborales a jornada completa a quienes se encuentran en situación de IPA.

En el presente caos el actor puede realizar marcha estable con apoyo de muleta y puede acudir al trabajo sin impedimento como indica la sentencia con indiscutible trascendencia fáctica en el fundamento de derecho segundo. Tiene pues capacidad laboral bastante para realizar cometidos de tipo sedentario o gubernativo.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la Letrado D./Dña. ROBERTO SERRANO DE LOPEZ, en nombre y representación de D./Dña. Avelino , contra la sentencia de fecha 07/03/2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid en sus autos número Seguridad social 128/2012, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre.

A los trabajadores, funcionarios, personal estatuario, beneficiarios del régimen público de la seguridad social y sindicatos, cuando actúen en defensa de un interés colectivo de los trabajadores o beneficiarios de la seguridad social, no les es exigible el abono de la referida tasa.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.