Sentencia Social Nº 206/2015, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 73/2015 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00206/2015

NIG:07040 44 4 2013 0001081

402250

TIPO Y Nº. RECURSO.:RECURSO SUPLICACION 73/2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS.:JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO TRES DE PALMA DE MALLORCA. DEMANDA.: 275/2013. DESPIDO

RECURRENTE/S D/ña Dimas

ABOGADO/A:SR. DON JAIME FERNANDEZ PERELLO

PROCURADOR:SR. DON BEGOÑA MUÑOZ VIVANCOS

RECURRIDO/S D/ña:AD.CONCURSAL IBERWORLD, ORBEST SUCURSAL ESPAÑA , BARCELÓ, S.A. , FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) , MINISTERIO FISCAL , IBEROTRAVEL VACATIONS HOLDING SL , IBERWORLD AIRLINES SA

ABOGADO/A SR/ES:MANUEL SANCHEZ RUBIO, DAVID MARTINEZ SALDAÑA , DAVID MARTINEZ , , , MANUEL SANCHEZ RUBIO , MANUEL SANCHEZ RUBIO , , , , , , , , , , , , MATERIA:DESPIDO

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONI OLIVER REUS

DON ALEJANDRO ROA NONIDE

En Palma de Mallorca, a veintinueve de junio dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 206/2015

En el Recurso de Suplicación núm. 73/2015, formalizado por el Sr. Letrado Don Jaime Fernández Perelló, en nombre y representación de Don Dimas , contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 3 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 275/2013, seguidos a instancia del recurrente, frente a Iberotravel Vacations Holding, S.L., Iberworld Airlines, S.A., y la Administración Concursal de Iberworld, representadas por el Sr. Letrado Don Manuel Sánchez Rubio, Orbest, S.A. Sucursal España ('Orbest', 'Orbest S.A., Sucursal en España' o la 'Empresa', indistintamente) y Viajes Barceló, S.L. ('Viajes Barceló'), representada por el Sr. Letrado Don David Martínez Saldaña y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO ROA NONIDE, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- El demandante D. Dimas titular del DNI NUM000 venía prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Iberworld Airlines S.A. como Comandante de avión con base en Tenerife con antigüedad del 10.03.00, Categoría profesional de Comandante N-4 y un salario bruto diario de 383,65 euros.

2.-El actor desarrolló su actividad normal con la Compañía hasta el día 21 de febrero de 2013, cuando tuvo lugar su último vuelo. Las programaciones de cada mes se enviaban los días 23 a 25 del mes anterior. En febrero no se remitió programación de vuelos al actor. En los meses siguientes de marzo y abril, no trabajó pero cobró sus nóminas, no acogiéndose voluntariamente a vacaciones ni permisos, como había ofrecido la empresa. El actor recibe un mail en fecha 21 de febrero de 2013 (doc nº 4) comunicando que la Cia Viajes Barceló había comprado a Orizonia Travel Group SL, la Compañía aérea Orbest Portugal para operar desde España lamentando no poder proseguir para ello con la totalidad de los trabajadores de Orbest España. En fecha 19.02.13 se firman unos compromisos entre Orizonia (Iberworld) y Viajes Barceló de carácter económico y social dirigidos a paliar parcialmente la situación de Orizonia tanto en relación con clientes como en relación a sus deudas y sus trabajadores. Orbest Sucursal en España y Viajes Barceló (doc. 21 a 53) aportaron elementos materiales e inmateriales indispensables para realizar la actividad (handling Barajas, formación al personal, licencias de vuelo, mantenimiento, touroperadores, apertura de una nueva ruta...), ampliaron el capital y prestaron depósitos, garantía y avales a los arrendadores de las aeronaves.La inversión fue cercana a los 35 millones de euros. En relación con los aviones y con el fin de permitir la liberación de los depósitos constituidos por Iberworld Airlines , S.A.U. ('IBW') a favor de los propietarios de una aeronave A-330 y dos aeronaves A-320, arrendados por IBW, en garantía de los contratos de leasing de tales aviones, Viajes Barceló se comprometió a que Orbest, una vez adquiridas sus acciones por Viajes Barceló y condicionado a esta previa adquisición, firmara nuevos contratos de leasing de dicho A330 y de los dos A-320, con aquellos propietarios que así lo consintieran. De las nueve aeronaves arrendadas por Iberworld, Orbest finalmente utilizo únicamente una, el Airbus A320 matrícula .... .Viajes Barceló se comprometió a que Orbest contratara de manera preferente entre los empleados de IBW a los nuevos trabajadores que requiriese contratar para la operación de los aviones referidos en este apartado. Se dieron de alta a 34 pilotos (Comandantes y segundos) a fecha 15.03.13 en Orbest España más otro personal hasta la cifra de 137. Permanecieron de alta todos ellos en Iberworld hasta el 30.04.13 (doc. 16 a 26), pasando luego a Orbest España y en noviembre de 2013 a Evelop Airlines. El organigrama operativo de las compañías Iberworld, Orbest España y Evelop es el mismo (doc. 42).

3.-La empresa Iberworld tenía tres bases operativas: Palma, Madrid y Tenerife. A mediados de febrero de 2013 ya era pública y notoria la situación preconcursal de Iberworld Airlines S.L.y del grupo empresarial al que pertenecía. Se presenta ante los Juzgados de Palma en fecha 15 de febrero de 2013 por parte del Grupo Orizonia (a la que pertenece Iberworld Airlines) solicitud de preconcurso de acreedores del art. 5 bis de la Ley Consursal . Se inició un despido colectivo no concursal el 7.03.13 transformándose en ERE concursal el 4.04.13.

4.- Por Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma de Mallorca de 29 de abril de 2013 dictado en el incidente de extinción de contrato laborales (Asunto 404/2013 ) se dispone la autorización de la extinción de los contratos laborales de la totalidad de los trabajadores de Iberworld Airlines S.A. aceptando la convalidación del acuerdo alcanzado entre la Administración concursal, la concursada y los trabajadores. Que en la relación nominal de todos los contratos de trabajo que se extinguen en virtud de Auto aparece el nombre del actor, que le fue comunicado a éste en fecha 30.04.13 mediante carta de despido (doc. 55) que se da por reproducido. El auto es firme desde el 27.09.13. El Sr. Dimas ha cobrado el 17,5 % de la indemnización por despido en el seno del Concurso por un importe de 17.743,09 €. En fecha 1 de julio de 2013 el Juez de lo Mercantil, en Sentencia resolviendo incidente del Concurso planteado por el actor homologa el acuerdo alcanzado entre éste, Iberworld Airlines SA y el administrador concursal, reconociendo al Sr. Dimas la indemnización que se fije en la Sentencia que se dicte en el procedimiento de lo Social planteado (el presente) y si la misma fuese desestimatoria, manteniendo la extinción acordada en el ERE concursal con sus derechos indemnizatorios en cuanto a cuantía y calificación. (doc. 36).

5.- El demandante no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores durante el último año.

6.- En fecha 4.03.13 el demandante dedujo ante el TAMIB papeleta de conciliación celebrándose el acto con el resultado de intentado sin efecto el día 13.03.13. frente a Iberworld Airlines S.A. y Orizonia Corporation.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

QUE DESESTIMANDO LA DEMANDAinterpuesta por D. Dimas , frente a las empresa IBEROTRAVEL VACATIONS HOLDING, S.L., IBERWORLD AIRLINES, S.A., ORBEST SUCURSAL ESPAÑA, VIAJES BARCELO, Y EL ADMINISTRADOR CONCURSAL DE IBERWORLD ( Carlos Manuel ), y FOGASA , sobre EXTINCION VOLUNTARIA DE LA RELACION LABORAL art 50 ET ., debo absolver y absuelvoa las demandadas de los pedimentos formulados frente a ellas, estimando la excepción de falta de acción sobrevenida.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado Don Jaime Fernández Perelló, en nombre y representación de Don Dimas , que posteriormente formalizó y que fue impugnado, por las representaciones de Iberotravel Vacations Holding, S.L., Iberworld Airlines, S.A. y la Administración Concursal de Iberworld, Orbest, S.A. Sucursal en España ('Orberst', 'Orbest, S.A., Sucursal en España' o la 'Empresa', indistintamente y Viajes Barceló, S.L. ('Viajes Barceló'); siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha cinco de marzo de dos mil quince.

Fundamentos

Primero.La sentencia recurrida desestima la demanda presentada por uno de los pilotos que venía prestando servicios para la empresa Iberworld Airlines SA, como comandante de avión. La pretensión esencial de la demanda fue la petición de la extinción voluntaria del contrato al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , por causa de falta de ocupación efectiva, pues desde el 21 febrero 2013 no llevó a cabo ningún vuelo, al no remitir las programaciones de vuelo, percibiendo, no obstante, sus nóminas, y no acogiéndose el demandante a vacaciones o permisos ofrecidos, como hechos no controvertidos.

La demanda fue presentada inicialmente contra Iberworld Airlines SA, como también frente a Iberotravel Vacations Holding SL, constando con fecha de registro de entrada de 14 marzo 2013, habiendo presentado previamente ante el TAMIB papeleta de conciliación, el 4 marzo 2013.

Posteriormente, en el actual proceso es efectuada la ampliación de demanda respecto a Orbest SA, Sucursal de España, que había adquirido la sociedad portuguesa Orbest SA, y frente a Viajes Barceló SL, manteniendo la existencia de una sucesión de empresas.

Las actuaciones procesales contenidas en el procedimiento ante el Juzgado Mercantil número uno de Palma de Mallorca que ha tramitado el concurso de la empresa Iberworld Airlines SA no pueden resultar controvertidas, pues dimanan de la documentación aportada, en sintonía con la declaración de hechos probados. Conviene reflejar así que el 15 febrero 2013 Iberworld Airlines SA, entre otras empresas, presentó solicitud de pre-concurso de acreedores, iniciándose el despido colectivo el 7 marzo 2013, siendo concursal el 4 abril 2013. Dentro del procedimiento de extinción de los contratos laborales de esta empresa, fue acordada la autorización de extinción de la totalidad de los contratos laborales, convalidando el acuerdo alcanzado entre la administración concursal, la empresa concursada y los trabajadores, por auto de 29 abril 2013 , incluyendo el contrato del demandante, como así fue notificado al mismo, habiendo sido entregada el 17.5% de la indemnización correspondiente. Por sentencia de 1 de julio de 2013 por el Juzgado Mercantil es resuelto el incidente planteando por el demandante, homologando el acuerdo alcanzado, ratificando la extinción contractual acordada con la indemnización referida, sin perjuicio de que fuera reconocida aquella indemnización que pudiera ser causada en el presente procedimiento basado en el artículo 50 ET .

Segundo.La parte recurrente, en primer lugar, solicita al amparo del apartado B de la LRJS la modificación de hechos probados. Conviene señalar, como premisa común a las modificaciones fácticas pretendidas que previamente ha sido resuelto por auto de esta Sala la admisión del recurso por resolución antecedente de esta Sala, puesto que, en síntesis, cabe extraer aquellas de las propuestas de revisión de descripciones fácticas que procura modificar la parte proponente, fundamentalmente respecto del hecho probado segundo, que concierne a la sucesión de empresas, y al hecho probado tercero y cuarto, que inciden en la extinción voluntaria contractual solicitada.

Debe tenerse en cuenta también como premisas legales que cualquier revisión fáctica ha de estar basada en las dos modalidades probatorias específicas, como es la prueba documental y pericial, identificando el hecho a modificar, y en función de un error judicial de apreciación de la prueba que devenga de forma clara y patente, y que tenga lugar cuando sea trascendente, con incidencia en el fallo.

En concreto, es propuesto el siguiente hecho probado: 'el actor recibe un mail del Director General de Iberworld comunicando la compra de Orbest Portugal adquiriendo los dos aviones A-320 lamentando no poder salvar todos los puestos de trabajo. Asimismo recibe otro correo del jefe de flotas de Iberworld en el que indica que en la nueva aventura no tienen cabida a todos. Finalmente parte del personal y los dos aviones A-320 de Iberworld se incorporan a la mercantil Orbest sucursal España, mercantil creada por viajes Barceló'. Cabe, de un lado, admitir la autoría de las comunicaciones efectuadas, conforme a los documentos cuatro y octavo, pero que inciden en lo que el hecho probado segundo de la sentencia reconoce. De otro lado, respecto del personal y los aviones, ha de señalarse que el hecho probado segundo ya contiene ambas referencias específicas, sin que la parte recurrente llegue a cuantificar el personal, pues alude a parte del mismo, cuando la sentencia especifica el número de pilotos, como será analizado posteriormente a la hora de examinar la sucesión de empresas reclamada. Además, la sentencia establece que Orbset SA, Sucursal de España aportó los elementos materiales e inmateriales para realizar la actividad de transporte.

Como segunda propuesta de hecho, calificándola como restitución, figura: 'Orbest Sucursal España y principalmente Viajes Barceló aportaron los medios necesarios para garantizar las operaciones de una compañía aérea en sustitución de las aportadas por Iberworld, para lo cual fue requerida Orbest Sucursal España a una ampliación de capital de 6 millones de euros. Iberworld tiene un capital social de más de 6 millones y unos fondos propios de más de 25.5 millones de euros, habiendo facilitado operaciones de cobertura para las operaciones aéreas de 2.8 millones de euros. El personal que se transfirió de Iberworld fue directamente a Orbest Sucursal España, permaneciendo dicho personal dado de alta en las dos compañías: Iberworld y Orbest Sucursal España, en el periodo 15-3-13 al 23 o 30/4/2013. Los dos aviones A-320 siguieron volando a nombre de Iberworld hasta al menos el 31-3-13'.Respecto del primer inciso propuesto, debe señalarse, como admite la propia parte recurrente y reitera la propuesta, que la sentencia ya declara probado que 'Orbest, Sucursal España y Viajes Barceló aportaron elementos materiales y materiales indispensables para realizar la actividad (handling Barajas, formación al personal, licencias de vuelo, mantenimiento, touroperadores, apertura de una nueva ruta...), ampliaron el capital y prestaron depósitos, garantías y avales a los arrendadores de las aeronaves. La inversión fue cercana a los 35 millones de euros'. En segundo lugar, respecto el personal y los aviones, -lo que supone cierta reiteración respecto a la propuesta fáctica anterior-, debe señalarse igualmente que la sentencia ya recoge estos datos de alta social en relación a parte del personal, 37 pilotos, por el compromiso de Orbest SA, Sucursal en España de contratar preferentemente a los empleados deIberworld Airlines SA, y en relación a los aviones, del mismo modo, la sentencia consigna los nuevos contrato de leasing de las aeronaves citadas y que de las nueve a las naves arrendadas por Iberworld Airlines SA, Orbest 'finalmente utilizó una'.

Como segunda faceta del actual litigio, en relación a la extinción voluntaria del contrato, la parte demandante propone la modificación de tres hechos. Propone 'restituir el hecho probado' con la siguiente redacción : 'La empresa Iberworld era una empresa que operaba normalmente obteniendo beneficios, independientemente de otras empresas que conformaban el entramado societario de Orizonia. La empresa Orbest Portugal perteneciente a dicho grupo no solicitó concurso de acreedores. El actor desconocía la situación económica del grupo denominado Orizonia'.La propuesta adolece de defectos que comportan que no sea necesaria su incorporación; salvo el inciso relativo a que la empresa Orbest Portugal no solicitó concurso de acreedores, constando que así fuera solicitado respecto de la empresa Iberworld Airlines SA, para la que el demandante prestaba servicios, y que fue declarada en concurso. Lo relevante no es la existencia de anteriores beneficios en anualidades antecedentes en Iberworld Airlines SA, cuya cuantificación concreta no es solicitada que tenga plasmación los hechos probados, sino como el concurso de la empresa Iberworld Airlines SA es un estado procesal indudable, donde consta inevitablemente su producción, sin que quepa ahora en el presente procedimiento ser puesto en cuestión. El desconocimiento alegado que haya podido tener el demandante de la situación adversa de la empresa, y de su momento concreto, no tiene una repercusión determinante en la presente causa. Cierto es que, como destacan las demandadas, con prontitud presentó la actual demanda de extinción voluntaria contractual, pero no más cierto es que la empresa desde mediados de febrero entró en situación de pre- concursal, que concluyó definitivamente con la extinción contractual acordada en el seno del procedimiento mercantil, que afectó a Iberworld Airlines SA.

En similar línea, y por último, propone 'restituir el hecho probado' con los siguientes dos párrafos, que cabe examinar conjuntamente pues atañen al procedimiento concursal: 'se inician las negociaciones primero para reducción de jornada a mediados de febrero y para el despido colectivo en Iberworld con posterioridad el 17-03-13, culminando el 4-04-13, después de la presentación por el actor de la demanda. Dicho acuerdo de fecha 4-04-13 fue aceptado por el juzgado de lo mercantil mediante auto de fecha 29-04-13 ',y, ' el actor presentó incidente contra la inclusión en el ERE por haber solicitado con anterioridad la resolución de su contrato laboral y no correspondiendo su inclusión en el mismo toda vez que la demanda fue presentada con anterioridad a la solicitud del concurso, homologando el juzgador de instancia de la indemnización sería la que terminase el juzgado de lo social y en cualquier caso que las cantidades cobradas sean considerados pagos a cuenta de la resolución que corresponda, bien del juzgado de lo social, bien de los derechos del ERE a petición de la administración concursal'.Como pone de manifiesto el fundamento primero anterior de esta resolución, la sentencia recurrida ya consigna las actuaciones procesales que han tenido lugar en el proceso mercantil, con las fechas que el presente motivo trata de reiterar, por lo que no deviene necesario su reiteración, sin que sea factible la modificación de hechos basado en declaraciones testificales, cuando además consta suficiente documentación, ni sea preciso incluir como hecho el razonamiento que la propia resolución judicial mercantil desarrolla en relación a la indemnización abierta que reconoce, partiendo de la incontrovertida extinción del contrato de trabajo.

Con estos hechos probados deben ser resueltas las cuestiones jurídicas planteadas a continuación por la parte demandante, pues es en este apartado en el que deberían haber sido incluidos los aspectos fácticos que la parte recurrente ha considerado conveniente proponer, siendo sustancialmente los hechos probados de la sentencia recurrida los que sirven de base para el análisis jurídico posterior, en cuya ubicación resulta desajustado introducir distintos hechos, salvo que tengan un valor fáctico indubitado. La falta de modificación de los hechos conlleva además la dificultad de la estimación de las tesis propugnadas en la demanda, y la reforma del sentido desestimatorio del fallo.

Tercero.La parte recurrente, con vistas a fundamentar la causa de extinción voluntaria del contrato de trabajo, al amparo del apartado C de la LRJS, alega la infracción del artículo 50, apartado primero, del Estatuto de los Trabajadores , artículo 64, apartado 10 de la Ley Concursal , artículos 1256 y 1113 del Código Civil y artículo 74 de la LRJS . El origen fáctico de esta petición no es la falta de abono de salarios sino la falta de ocupación efectiva desde mediados de febrero de 2013, señalando como elemento decisivo de índole procesal que la demanda actual de extinción contractual fue presentada con anterioridad a la admisión judicial del concurso. Reclama que no puede afectarle del mismo modo la extinción colectiva de los contratos de trabajo, discrepando de la pérdida sobrevenida de la acción y de que sea necesaria la existencia de una relación laboral que perviva en el momento de dictar sentencia por el Juzgado de lo Social. Combate la aplicación que realiza la sentencia recurrida de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 octubre 2010 , en la dirección jurídica de entender impertinente la indemnización derivada del artículo 50 ET .

El motivo jurídico ha de ser rechazado por cuanto no concurren las infracciones jurídicas apuntadas. La sentencia aplica debidamente la sentencia del Tribunal Supremo citada, que a su vez reseña una serie de sentencias de la propia Sala, que con reiteración han examinado cómo deben entenderse los efectos legales derivados del artículo 64 de la Ley Concursal cuando estamos ante una pretensión relativa al artículo 50 del ET , y como la extinción voluntaria del contrato no puede tener lugar cuando previamente ha sido producida una extinción contractual, colectiva, durante la tramitación del proceso social, no estando en vigor la relación laboral al momento de dictar sentencia. Cierto es que la normativa concursal permite las acciones previas al concurso seguir con el cauce procesal planteado previamente ante el Juzgado Social, dado que la acción derivada del artículo 50 del ET puede tener un componente distinto, como sería un hecho basado en una acoso laboral antecedente, por lo que debe respetarse que el proceso social tenga su curso, y por ello la administración concursal propone como acuerdo en cuanto a la indemnización estar a resultas del fallo de la sentencia social, que puede determinar una indemnización mayor, como así ha dejado como margen legal la sentencia mercantil a la hora de resolver el incidente concursal promovido por el demandante. Sin embargo, en el presente procedimiento estamos ante un nítido caso de empresa que ha presentado un concurso admitido por el Juzgado Mercantil en la aplicación de sus competencias judiciales, por lo que la extinción del contrato acordada por el Juzgado Mercantil conduce inevitablemente a entender como desajustada la pretensión de extinción contractual promovida por el demandante, de manera que procede la confirmación de la sentencia recurrida por este fundamento jurídico.

Y, además, la sentencia dictada asimismo contempla con acierto que la falta de ocupación efectiva, con remuneración, ha de verse enmarcada en una situación concursal por un periodo que, temporalmente, no encaja en la protección jurídica inherente al artículo 50 del ET , puesto que desde el 15 febrero consta solicitud de pre-concurso de acreedores, y conforme a la sentencia de 7 abril 2014 el Tribunal Supremo , no cualquier incumplimiento del empresario genera el derecho a la extinción indemnizada del contrato, sino aquel que sea culpable, voluntario y pertinaz, que patentice la existencia de una voluntad rebelde al cumplimiento, respondiendo a una intención de perjudicar al trabajador.

El demandante, pues, ha sido incluido correctamente en la extinción colectiva derivada del proceso concursal, que precisamente ha tenido que ser instado por cuanto la empresa interpelada inició la imposibilidad de cumplir con la obligación de dar ocupación efectiva a sus trabajadores, por lo que no cabe aceptar un tratamiento diferenciado la posición solitaria del demandante, de manera que, en el terreno económico, no es dable reconocer una indemnización superior a aquella acordada por el Juzgado Mercantil.

Por tanto, deben ser acogidos los motivos contenidos en la impugnación del recurso y presentados por la administración concursal de Iberworld Airlines SA de un lado, y, así como por Orbest SA Sucursal en España y Viajes Barceló SL, por otro lado. Y con respecto a la causa de oposición subsidiaria que formuló este segundo grupo de empresas defendidas de forma unitaria, postulando la nulidad de las actuaciones procesales al amparo del apartado A del artículo 193 de la LRJS , por alegar la falta de competencia del órgano jurisdiccional social, debe resaltarse que estamos ante un motivo jurídico expuesto de forma subsidiaria, a la estimación hipotética del recurso. En cualquier caso, el fundamento jurídico anterior ya analiza las consecuencias de la aplicación del artículo 64, apartado 10 de la Ley Concursal , por lo que los efectos del auto de 29 abril 2013 son los establecidos anteriormente, y no la falta de competencia de la jurisdicción social, teniendo en cuenta que la demanda incorpora una pretensión atinente a la sucesión de empresas, cuya falta de jurisdicción social no ha sido cuestionada.

Cuarto.Por último, alegando la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , alega la continuidad de las empresas codemandadas. Realiza una recapitulación de hechos en este apartado que incluye datos que no ha procurado introducir en los hechos probados, como, a modo de ejemplo, la reducción de retribuciones. No concreta las consecuencias concretas de una hipotética declaración de sucesión empresarial, siendo por ello imposible absolutamente valorar la existencia de un despido, siquiera tácito. Discrepa del razonamiento de la sentencia basado en que la actividad empresarial de vuelos comerciales no tiene sólo un fundamento en la aportación de medios personales, sino que ha de incluir elementos materiales de necesaria organización empresarial.

Llega a referir la existencia de un grupo de empresas con la inclusión de Orbest SA Sucursal en España, -que alega expresamente fuera del concurso-, en función de la declaración testifical, pero sin que este tipo de prueba sea suficiente para configurar la reforma de un hecho de la sentencia recurrida. Tampoco en los hechos constan los elementos suficientes para que pueda ser estimada esta perspectiva del grupo de empresas desde un punto de vista de responsabilidad laboral, pues requiere la mínima demostración de un funcionamiento conjunto desde el punto de vista patrimonial, entre otros elementos exigidos por conocida jurisprudencia, que deben ser acreditados en juicio, y que no ha tenido lugar.

Del mismo modo, apunta a un perjuicio 'a la más activa' del concurso, en cuya jurisdicción no ha sido decretado el perjuicio, ni una operativa fraudulenta, que el recurso trasluce, operativa en su caso ha de probar con la finalidad de la empresa concursada de evitar las indemnizaciones superiores, en connivencia. Y de la existencia exclusiva de contrataciones laborales posteriores no cabe dar por acreditado un fraude, pues puede formar parte de la decisión de decisión autónoma a favor de ese empleo.

Y retornando a la teoría jurídica atinente a la sucesión de empresa, el recurso, reitera que son cumplidos los requisitos derivados de la Directiva 2001/23, entendiendo que han sido transmitidos los elementos patrimoniales capaces de asegurar la actividad empresarial, incidiendo en la asunción de parte de personal, y en la entrega de otros elementos, citados en el recurso, pero que no han sido incluidos en la proposición de revisión fáctica, como serían la infraestructura, formación o clientes. Situación procesal que viene a reproducirse en este motivo jurídico del recurso, y que las demandadas reprochan como legalmente desajustado. Y todos estos elementos, que trata de acrecentar, con distancia a los realmente declarados como probados, entiende que no son elementos aislados. Asume, no obstante, que para que pueda darse en la sucesión de empresa conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Justicia, -citando las sentencias de 10 febrero y 15 de julio de 1.988 -, debe transmitirse una unidad productiva autónoma por un acto 'inter vivos'.

El recurso no cabe ser acogido en función de las anteriores premisas. Decayendo la acción derivada del artículo 50 del ET , como acción principal entablada, una superior indemnización a aquella acordada para el colectivo de trabajadores afectados por el concurso de la empresa Iberworld Airlines SA, para la que trabajaba el demandante, no puede tener lugar, de manera que las codemandadas a efectos de una hipotética subrogación, en ningún caso, han de responder una responsabilidad económica, que no ha sido causada al ser desestimada en la demanda principal, resultando contradictorio que exista una sucesión empresarial sobre este tipo de responsabilidad, cuando la demanda de extinción contractual voluntaria no es procedente. Debe mantenerse consiguientemente aquella indemnización que ha sido fijada en el proceso concursal, y que afecta a todo el colectivo de pilotos que prestaba servicios para la empresa Iberworld Airlines SA, sin que exista una situación específica respecto al demandante.

Debe tenerse en cuenta, sin duda, que existe respecto de la empresa Iberworld Airlines SA un estado de concurso de acreedores, significando ello inicialmente que no exista respecto de esta empresa, y fuera del concurso, una situación acreditada de sucesión empresarial, que en su caso requeriría no sólo la transmisión efectiva de elementos patrimoniales aislados. Lo cierto es que básicamente es como la jurisdicción mercantil ha decretado el estado de concurso, traduciéndose en el fin de la actividad empresarial de Iberworld Airlines SA, sin que desde ese proceso mercantil al procedimiento laboral hayan sido traído factores demostrados de fraude, o que deriven de la adquisición de acciones fuera del concurso y de otra empresa, o por la existencia de la transmisión de elementos patrimoniales suficientes a efectos de la sucesión de empresas desde el punto de vista legal.

El Tribunal Supremo ha señalado en sentencia de 15 abril 1999 , reiterando sentencias precedentes, que para que opere la garantía que establece el artículo mencionado, como mecanismo legal a valorar, 'es necesario, salvo supuesto de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se haya extinguido válidamente los contratos de trabajo se habían extinguido por causa autorizada administrativamente y plenamente aceptada por los trabajadores'. La tesis a favor de la transmisión no encaja adecuadamente con la situación de concurso mercantil de la empresa Iberworld Airlines SA para la que el demandante prestaba servicios.

Respecto de la sucesión de empresas alegadas, con la perspectiva que da el artículo 44 del ET , de la sucesión de empresa, la unidad productiva autónoma, objeto de transmisión, debe ser probada. Debe configurarse suficientemente que pervive una infraestructura productiva para darse una sucesión, que no es de tipo convencional o por adjudicaciones administrativas.

En esta línea, cabe examinar los elementos que derivan de la resultancia fáctica. Y los hechos declarados probados lo que reflejan es que la flota de aviones no ha sido transmitida a la demandada, cuyo destino han sido diversas aerolíneas de transporte, y tras las gestiones atinentes a los procesos financieros respecto de alguna de ellos, resta la utilización de un avión, siendo utilizado los restantes por otras compañías aéreas.

En cuanto al personal, los pilotos que en parte han sido incorporados a la empresa codemandada, cuyo hecho si ha sido acreditado, sin que en ningún momento por la parte demandante haya sido alegado un despido improcedente, con la posibilidad legal de readmitir o indemnizar, no resulta determinante en la medida que forma parte del compromiso de adquisición de una empresa, -que no era Iberworld Airlines SA para la que trabajaba el demandante-, como solución de empleo de parte de la plantilla, coetánea a la extinción colectiva concursal de los contratos, formando parte de la negociación autónoma entre las partes contratantes.

Mas, fundamentalmente no concurre la sucesión pretendida por cuanto, como señala la sentencia recurrida, en la actividad empresarial de transporte comercial, los elementos que no son personales tienen una entidad de consideración a la hora de sopesar la existencia o no de la sucesión de empresas. La transmisión directa o indirecta de la empresa, como unidad productiva autónoma, ha de ser del conjunto de medios organizados para llevar a cabo la actividad económica propia, lo que excluye la concurrencia de la sucesión cuando sólo son asumidos elementos aislados, a salvo de que los no transmitidos sean accesorios. Cierto es que puede suceder que los elementos patrimoniales carezcan de relevancia, siendo lo esencial los medios humanos, como en el caso de contratas de limpieza y vigilancia, por lo que en estos supuestos el nuevo titular que lleve a efecto esta actividad con una parte principal de la plantilla, tendría en su caso que asumir la misma por obligación convencional o por la asunción voluntaria de los trabajadores, conforme a la jurisprudencia comunitaria, caso C-463/2009, y del Tribunal Supremo, en sentencia de 27 octubre 2004 .

Como queda expuesto, no es el caso. Como establece la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 julio 2003 no cabe estimar la sucesión empresa en caso de transmisión de elementos aislados. En esta dirección, las sentencias de esta Sala de 24 octubre 2011 , 28 febrero 2012 y 26 junio 2012 establecen que el funcionamiento de una compañía de transporte aéreo de pasajeros requiere, en cualquier caso, la conjunción articulada de una pluralidad de activos materiales y materiales de diversa naturaleza, siendo la tenencia de aeronaves uno de ellos, relevante, pero que no basta por sí sola para realizar la actividad productiva, sino es integrada por una organización compleja, dinámica, financieramente dotada, con servicios de apoyo técnico y comercialización, atendidos por equipos humanos cualificados, y provistos de las autorizaciones reglamentarias y derechos de tráfico imprescindibles para efectuar el transporte.

No estamos tampoco ante incumplimientos contractuales de las empresa Iberworld Airlines SA anteriores al concurso, pues la indemnización ha tenido lugar en el seno del concurso, habiendo decaído la acción de extinción voluntaria del contrato promovida por el demandante, y la adquisición de las acciones coetánea ha sido externa al concurso respecto de la empresa que no está incluida en el concurso, sin que haya sido demostrado desde el punto de vista laboral una responsabilidad del grupo de empresas en el presente procedimiento, que no cabe deducir de los hechos probados.

El compromiso que Viajes Barceló asumió no comportó la adquisición de la empresa concursada Iberworld Airlines SA. Y de similar modo, afectó también a trabajadores que prestaba servicios para Viajes Iberia, puesto que el documento de 19 febrero 2013 contiene compromisos respecto de esta empresa en primer lugar, desarrollando los pactos respecto de la misma, y venía referido al mantenimiento en la medida de lo posible del empleo. Y tampoco respecto al colectivo de trabajadores que han prestado servicios para esta empresa Viajes Iberia ha sido apreciada la existencia de una sucesión de empresas en función de la serie de sentencias aportadas del Tribunal Superior del País Vasco, siendo la primera aquella datada en fecha el 17 de noviembre de 2.003 , que examinan los casos que si atañe realmente a procesos por alegados despidos, declarando la improcedencia la aplicación del mecanismo legal del artículo 44 del ET , al ser imprescindible la transmisión de una entidad económica estructurada por un conjunto de medios organizados a fin de llevar una actividad económica. El Tribunal Supremo en sentencia de 16 julio 2003 reitera que la sucesión de empresas requiere la entrega efectiva del total conjunto operante de elementos esenciales que permite la continuidad de la actividad empresarial, por lo que no puede apreciarse la sucesión cuando no es transmitido el conjunto organizativo.

Consiguientemente, no acogiéndose este segundo motivo jurídico del recurso planteado, procede la confirmación de la sentencia que desestimó la extinción voluntaria del contrato de trabajo del demandante del artículo 50 del ET , lo que significa la absolución de las empresas demandadas, sin perjuicio de la ejecución efectiva de los acuerdos obtenidos en el procedimiento mercantil en tramitación.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Don Dimas , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 3 de Palma de Mallorca, de fecha 27 de noviembre de 2014 , en los autos de juicio nº. 275/2013 seguidos en virtud de demanda formulada por el recurrente, frente a Iberotravel Vacations Holding, S.L., Iberworld Airlines, S.A., y la Administración Concursal de Iberworld, Orbest, S.A. Sucursal España ('Orbest', 'Orbest S.A., Sucursal en España' o la 'Empresa', indistintamente) y Viajes Barceló, S.L. ('Viajes Barceló') y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander( antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446- 0000-65-0073-15 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92- 0005001274, IBAN ES55) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0073-15.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.