Sentencia Social Nº 2061/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 24 de Junio de 2004

Encabezamiento

Rec. Contra Sent nº 516/04

Recurso contra Sentencia núm. 516 de 2.004

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

En Valencia, a veinticuatro de junio de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2061 de 2.004

En el Recurso de Suplicación núm. 516/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 10-12-03, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 194/03, en los autos núm. 194/03, seguidos sobre derecho-cantidad, a instancia de D. Arturo Y OTROS, asistido del Letrado Dª Judith Ventura Rios, contra CERAMICA ESPAÑOLA DE REVESTIMIENTOS, S.A., y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 10-12-03 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda de D. Arturo , D. Ernesto , D. Franco , D. Inocencio .D. Lucas , D. Pedro , D. Santiago , D. Jose María , D. Carlos Alberto , D. Luis Pedro , D. Juan Luis y D. Pedro Miguel frente a la empresa Cerámica Española de Revestimientos, S.A. debo declarar y declaro el derecho de los actores al cobro del plus de penosidad por exposición al ruido desde el 1 de mayo de 2.002 al 30 de septiembre de 2.003, para todos ellos menos para D. Arturo que es desde el 1 mayo de 2.002 al 30 de junio de 2.003 y D. Juan Luis que le corresponde desde el 1 de mayo de 2002 al 6 de febreri de 2,003 y a D. Ernesto que sólo le corresponde desde el día 1 de mayo de 2002 al 20 de octubre de 2002, condenándo a la empresa a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a los actores las siguientes cantidades: D. Franco : 1.003,00 euros.-D. Luis Pedro : 1.379,10 euros D. Pedro : 980,57 euro.- D. Santiago : 903,96 euros.-.-D. Santiago : 903,36 euro.- D. Inocencio : 1.383,08 euros.-D. Carlos Alberto : 994,40 euros, D. Ernesto : 454,04 euros.D. Arturo : 1.165,53.- D. Juan Luis : 556,39 euro.- D. Pedro Miguel : 994,49 euro, D. Jose María : 994, 49 euros.- D. Lucas : 1.379,10 euros.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Los actores D. Arturo con D.N.I. nº NUM000 , D. Ernesto con DNI nº NUM001 , D. Franco con D.N.I. nº NUM002 , D. Inocencio conD.N.I. nº NUM003 , D. Lucas con D.N.I. nº NUM004 , D. Santiago conD.N.I. nº NUM005 , D. Jose María con D.N.I. nº NUM006 , D. Carlos Alberto con D.N.I. nº NUM007 , .D. Luis Pedro con D.N.I: nº NUM008 , D. Juan Luis , conD.N. I nº NUM009 y D. Pedro Miguel con D.N.I. nº NUM010 , trabajan para la empresa demandada Cerámica Española de Revestimientos, S.A. con la categoría, antigüedad, puesto y salario con porrata de pagas extras que a continuación se relaciona: D. Arturo , 21-06-00, peón esp., Almacen y 1.412,19 euros.-D. Ernesto , 08-05-99, peón esp. Bombos y 1.312,24 euros.- D. Franco , 20-04-92, oficial 3ª, Hornos y 2.172,96 euros..-D. Inocencio , 01-10-95, peón esp. Esmaltadora y 1.556,56 euros.-D. Lucas , 03-09-01, peón esp., Esmaltadora y 1.490,16 euros.-D. Pedro , 11-07-95, peón, Hornos y 1.371,24 euros.- D. Santiago , 11-07-95, peón, Hornos y 1.271,24 euros.-D. Jose María , 01-10- 93, oficial 3ª,Solección y 1.383,11 euros. D. Carlos Alberto , 01-10-95, oficial 3ª, Hornos y 1.388,94 euros.-D. Luis Pedro , 02-11-92, peón esp. Esmaltado y 1.400,41 euros..-D. Juan Luis , 08-12-00, oficial 3ª, Selección y 1.502,21 euros D. Pedro Miguel , 22-5-89, oficial 3ª, Selección y 1.429, 35 euros.-SEGUNDO.- La empresa demandada se dedica a la actividad de fabricación de azulejos y ladrillos rigiéndo su actividad por el Convenio Colectivo de las Industrias de Azulejos, Pavimentos y Baldosas Ceramicas de la Provincia de Castellón. Dicho Convenio Colectivo establece el plus de tóxicos , penosos y peligrosos en l acuantía de 3,37 euros para el año 2001, 3,45 euros para el año 2.002 y 3,62 euros para el año 2.003.-TERCERO.- El plus de penosidad devengado por cada uno de los actores, según los días trabajados y que figuran en las tablas elaboradas por la empresa (folios 62 a 82) y aceptados y aceptadas por la parte actora , asciende a las siguientes cantidades: D. Franco : de mayo 2002 a septiembre 2002: 1.271,82 euros.D. Luis Pedro : de mayo 2002 a septiembre 2003: 1.271, 82 euros. D. Pedro : demayo 2002 a septiembre 2003 : 1.254,52 euros.- D. Santiago : de mayo a septiembre 2003: 1.213,92 euro.- Inocencio : de mayo 2002 a septiembre 2003: 1.271,82 euros.- D. Carlos Alberto : de mayo 2002 a septiembre 2003: 1.271,82 euros.-D. Ernesto . De mayo 2002 a marzo 2003: 1.040,14 euros.-D. Arturo : de mayo 2002 a junio 2003: 1.040,14 euros.-D. Juan Luis : de mayo 2002 a febrero 2003: 678,44 euros.-D. Pedro Miguel : de mayo 2002 a septiembre 2003: 1.271,82 euro. D. Jose María : de mayo 2003 a septiembre 2.003: 1.271,82 euros.D. Lucas : de mayo 2003 a septiembre 2003: 1.271,82 euros.-CUARTO.- La empresa demandada abona a los actores, además del salario base un plus de responsabilidad, así como una prima de incentivos, que son de cuantía mensual fija, según resulta de las tablas aportadas por la empresa como documental y admitidas de contrario y que se dan por reproducidas. (folios 62 a 82 y conformidad).-QUINTO.- El artículo 15 del Convenio Colectivo establece un plus de turnicidad del 40 por ciento del salario base para el personal que va a tres turnos y del 30 por ciento para el personal que va a dos turnos y en su apartado tercero establece que: "En ambos casos este plus será compensable y absorbible con las primas que vinieran percibiendo el citado personal".-SEXTO.- La empresa demandada considera que el plus de penosidad es compensable y absorbible con las cantidades que abona del plus de responsabilidad y de las primas de incentivos , en las cuantías que exceden del cuarenta por ciento del salario base del convenio, reconociendo adeudar si prospera el plus de penosidad, las siguientes cantidades: D. Franco : 1.003,00 euros.-D. Luis Pedro : 1.379,10 euros.-D. Pedro : 980,57 euros.-D. Santiago : 903,96 euros.- D. Inocencio : 1.383,08 euros.-D. Carlos Alberto : 994,40 euros, D. Ernesto : 912,29 euros.-D Arturo . 1.165.53 euros,, D. Juan Luis : D. Juan Luis : 556,39 euros.-D. Pedro Miguel : 994,49 euros.D. Jose María : 994,49 euros.-D. Lucas : 1.379,10 euros.-SEPTIMO.- Durante el periodo objeto de reclamación el nivel diario equivalente de ruido ascendía a:Bombos: 81dBA hasta 21 octubre 2002 que pasó a 79,41 dBA. Hornos: 84 dBA. Almacén: 86 dBA. Esmaltadora: 80 dBA.Clasificación: 83 dBA (conformidad y folios 50 y 84 a 90).OCTAVO.- La determinación del derecho al cobro del plus de penosidad es de afectación general en el sector azulejero de Castellón como se demuestra por el gran volumen de reclamaciones existentes en este Juzgado y en el resto de Juzgados de lo Social de esta Ciudad y de las que la demandante aporta copia de una en su documental.- NOVENO.- La demandante de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación se presentaron los días 20 de febrero y 18 de julio de 2.003, celebrándose los intentos conciliatorios los días 4 de marzo y 31 de julio de 2.003 con el resultado de intentado sin efecto. Las demandas ante el Decanato de los Juzgados de lo Social de Castellón se presentaron los días 12 de marzo y 30 de septiembre de 2.003.-DECIMO.- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de esta Ciudad de fecha 31 de octubre de 2.003, pendiente de firmeza, se denegó la absorción y compensación a la empresa demandada del plus de penosidad reclamado por los actores (folios 48 a58).".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimando en parte la demanda, condenó a la empresa CERÁMICA ESPAÑOLA DE REVESTIMIENTOS, S.A. . al abono del plus de penosidad por ruido aplicando al efecto la compensación y absorción respecto a las cantidades percibidas por incentivo y plus de responsabilidad, interpone la representación letrada de la parte actora recurso de suplicación amparado en el artículo 191 c) de la Ley de procedimiento laboral. La sentencia recurrida, pese a que ninguno de los demandantes (doce trabajadores de la citada empresa) solicitaba el abono de reclamación, en concepto de plus de penosidad por ruido, superior a 1.803 euros, concedió recurso de suplicación, al señalar que el derecho al cobro del plus de penosidad es de afectación general en el sector azulejero de Castellón, dado el gran número de reclamaciones existentes y por existir conformidad entre los litigantes, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 189.1 b) de la Ley de procedimiento laboral.

SEGUNDO.- La Sala, analizando de oficio la competencia funcional para conocer del recurso, al tratarse de una cuestión de orden público, observa que el mismo no procedía, por cuanto, aún sin desconocer el criterio más flexible y matizado sobre la idea de notoriedad para la afectación múltiple que abre la vía al recurso de suplicación que contiene la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3/10/2003, en el concreto aspecto reclamado, y que se centra en el devengo del plus de penosidad por ruido, existe al efecto pronunciamiento expreso del mismo Tribunal, que en sentencia de fecha 29/3/2001, anula las actuaciones y consiguiente sentencia del Tribunal Superior de Justicia que había conocido del recurso interpuesto en solicitud de abono de plus de peligrosidad, cuando la cuantía del mismo no alcanzaba el mínimo legal, señalando que "El núm. 1.b) del citado art. 189 LPL exige como condición para la viabilidad del recurso de suplicación, cuando la cuantía litigiosa no excede de 300.000 pesetas, que «la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes». Esta Sala IV del Tribunal Supremo, constituida por todos los Magistrados que la integran conforme al art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375), ha fijado en nueve sentencias de 15-4-1999 (RJ 19996438, RJ 19994420, RJ 19994419, RJ 19994430, RJ 19994422 y RJ 19994417) (rec. 5218/1997, 498/1998, 1591/1998, 1600/1998, 1602/1998, 1604/1998, 1605/1998, 1606/1998, 1942/1998), los criterios de interpretación y aplicación de los requisitos exigidos por el referido precepto, que han sido luego reiterados y precisados en otras muchas, entre las que cabe mencionar las de 23-4-1999 (RJ 19994530) (rec. 523/1998), 30-4-1999 (RJ 19994659) (rec. 5108/1997), 17-1-2000 (RJ 20001428) rec. 1911/1999), 10-4-2000 (RJ 20003428) rec. 544/1999), 29-5-2000 (RJ 20004643) rec. 3288/1999), 22-6-2000 (RJ 20007206) rec. 559/2000), 25-7-2000 (RJ 20007643) rec. 3502/1999), 27-7-2000 (RJ 20006640) (rec. 4612/1999), 4-12-2000 (RJ 200010415) (rec. 1963/2000) y 8-3-2001 (RJ 20013171) (rec. 916/2000). Concretamente, en relación con el requisito de «afectación general» la actual doctrina de esta Sala puede resumirse en los siguientes puntos:

1º) La afectación general supone la existencia de una situación real de litigio sobre la cuestión debatida por parte de todos o un gran número de los trabajadores o beneficiarios comprendidos en el campo de aplicación de la norma; por lo que es necesario que su interpretación o aplicación se perciba como controvertida por un grupo significativo de personas. La afectación general no puede pues confundirse con el ámbito personal de la norma cuya aplicación se debate, pues en ese caso todo conflicto sobre el alcance de una norma, que por definición siempre está abierta a la afectación general, permitiría el acceso al recurso extraordinario de suplicación, y el art. 189 demuestra que no ha sido ése el criterio establecido en la Ley.

2º) La afectación general es, por consiguiente, un hecho que consiste en el nivel de litigiosidad real existente sobre la cuestión discutida en el proceso, y que como tal debe quedar acreditado, por prueba, notoriedad o evidencia manifestada con la conformidad de las partes. Y ello comporta, como se deriva de la relacionada interpretación del art. 189.1.b) con el más preciso art. 85.4 de la propia LPL, que:

I.-La afectación general, como hecho que es, debe ser necesariamente alegada y probada por la parte que pretenda hacer valerla a efectos de recurso.

II.-Los hechos notorios quedan excepcionalmente exentos de prueba, pero la notoriedad habrá de ser expresamente alegada en demanda o en el acto del juicio, como garantía de la seriedad de las posiciones de las partes en orden al recurso (sentencia del Tribunal Constitucional 164/1992 [RTC 1992164]), evitando de esa forma las conductas estratégicas que en ocasiones se producen en la parte vencida, que al saber lo adverso de la decisión judicial de instancia, pretende invocar la afectación general en momento procesal no oportuno para ello.

III.-Tampoco se precisa prueba para que pueda apreciarse que la cuestión debatida posee un contenido de generalidad «no puesto en duda por ninguna de las partes», pero es requisito necesario que todas las partes intervinientes lo reconozcan así expresamente en el juicio. No obstante, como quiera que el acceso al recurso es materia de orden público, no basta con que las partes estén conformes, sino que es necesario que en el propio litigio y por lo que consta en los autos la afectación general sea evidente por sí misma, lo que debe controlar el órgano judicial, que sólo podrá invalidar tal reconocimiento razonando por qué no es clara esa afectación general que las partes admiten.

3º) Como es lógico, tanto la alegación de la afectación, como su prueba cuando proceda, sólo podrán realizarse en la instancia (artículo 85.4 de la Ley de Procedimiento Laboral), y deberá tener su reflejo en el acta del juicio y en el relato de hechos probados de la sentencia que allí se dicte. En cuanto a los medios para probar la afectación general, cuando el litigio verse sobre prestaciones de carácter público de la Seguridad Social puede acudirse a certificaciones de los organismos afectados o a la confesión de éstos por vía de informe; y en materia laboral bastará que lo certifiquen los servicios de conciliación, aparte de la confesión de la empresa.

4º) La exigencia de que la afectación general deba ser necesariamente alegada, y en su caso probada por la parte, o reconocida expresamente por ambas, tiene como lógica consecuencia que aquélla no puede ser apreciada de oficio por Juez. Pues no puede hacerse depender el acceso a la suplicación del libre arbitrio del órgano jurisdiccional que decide en primer o en último lugar, sin aplicación de ningún criterio objetivo de control.

5º) Por otra parte, no puede confundirse la notoriedad, que es siempre conocimiento general por la experiencia común, con el conocimiento privado u oficial que el órgano judicial pueda tener de la tramitación de litigios sobre una determinada cuestión. Este sería además un dato fundado en un conocimiento extraprocesal no sometido a contradicción y, desde luego, no bastaría para apreciar la afectación general la constancia de la existencia de varios procesos sobre la misma materia. Aparte de que tampoco cabría aquí aplicar lo que la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986 (RTC 198659) denomina «prueba retroactiva», pues la notoriedad ha de darse en el marco del conocimiento general existente en el momento en que se dictó la sentencia de instancia, cuya recurribilidad se discute, y no en un momento posterior. La sentencia que acabamos de citar advierte expresamente sobre los inconvenientes que se derivarían de que el órgano judicial «pueda aportar ”ex oficio"» o tener en cuenta un hecho de conocimiento notorio, en cuanto ello puede afectar a los principios de imparcialidad y de contradicción procesal sustituyendo la actividad de parte y «constituyéndose indebidamente en su asesor jurídico».

6º) El órgano de suplicación y, en su caso, el de casación deben controlar también de oficio su competencia funcional valorando para ello la prueba practicada si fuere preciso, pero sin poder practicarse en esos grados nueva prueba".

La aplicación de dichos criterios al supuesto actual, en el que la referencia a la existencia de un gran volumen de reclamaciones existentes sobre el derecho al cobro del plus de penosidad en el sector azulejero de Castellón y la conformidad de los litigantes sobre dicho extremo, que efectúa la sentencia de instancia, concediendo recurso de suplicación, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se señala, no se considera admisible ni correcta, por cuanto la indicada referencia es imprecisa en su aspecto cuantitativo, al no fijarse ni determinarse por el Juzgador "a quo" ni tan siquiera el número de procesos entablados con idénticas pretensiones, y porque, en definitiva, al tratarse del derecho al percibo de un plus, dependerá de que cada trabajador demandante y durante el período concreto reclamado se acredite individualmente el nivel de ruido que soporta en el desempeño concreto de su puesto de trabajo, lo que excluye a priori la aplicación general de la norma convencional y la necesidad de un estudio individualizado y en cada litigio del nivel de ruido soportado en el determinado y específico puesto de trabajo, dependiendo del contenido concreto en que se desarrolle la actividad durante el período objeto de devengo, lo que elimina la posible extensión de la reclamación del plus a futuros litigantes, con la consiguiente exclusión de notoriedad en relación al nivel de litigiosidad sobre la materia debatida.

A mayor abundamiento, ya ésta misma Sala, declaró la inadmisión del recurso de suplicación en sentencias que resolvían los recursos nº 2671/2003 y 1/2004 y en los que asimismo se concedió recurso cuando la cuantía del plus de penosidad por ruido reclamado no alcanzaba el mínimo de referencia que marca el precepto de aplicación, lo que obliga a seguir el mismo criterio que el mantenido en las resoluciónes precedentes, por la aplicación del principio de igualdad.

La conclusión que de todo lo razonado se alcanza es que el recurso de suplicación en su día interpuesto no debió ser admitido. En consecuencia, siendo la materia relativa a la competencia funcional de derecho necesario por afectar al orden público del proceso, procede declarar la firmeza de la sentencia recurrida, y la nulidad de todas las actuaciones practicadas, desde la publicación de la resolución judicial (Sentencia Tribunal Supremo 7/2/00 y 20/3/00).

Fallo

Que sin entrar a conocer del fondo del asunto planteado en el recurso de suplicación interpuesto por D. Arturo , D. Ernesto , D. Franco , D. Inocencio , D. Lucas , D. Pedro , D. Santiago , D. Jose María , D. Carlos Alberto , D. Luis Pedro , D. Juan Luis y D. Pedro Miguel contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social número 2 de Castellon de fecha 10-12-03 debemos declarar y declaramos la falta de competencia funcional de la Sala para conocer del objeto debatido, declarando la firmeza de la sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.