Sentencia Social Nº 2061/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5810/2008 de 10 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 5810/08

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ANTONIO GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

A CORUÑA, diez de abril de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ENNO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 5810/2008 interpuesto por D. Juan Antonio contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 1 de PONTEVEDRA siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. BEATRIZ RAMA INSUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Juan Antonio en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, PAVIMENTOS SUAREZ VIBEL, S.L., y OBRAS Y VIAS DE GALICIA, S.A. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 719/2007 sentencia con fecha treinta de Septiembre de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIMERO.- El demandante D. Juan Antonio , con DNI NUM000 , afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el n° NUM001 , sufrió a 9 de enero de 2003 un accidente calificado de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa demandada Pavimentos Suárez Vibel S.L. (la cual realizaba una obra para el contratista principal Obras y Vías de Galicia S.L.), cuyas contingencias profesionales asegura la Mutua Gallega./ SEGUNDO.- Como consecuencia del accidente el demandante inició situación de incapacidad temporal en dicha fecha./ En Resolución de fecha 23 de febrero de 2005 el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada del mencionado accidente./ TERCERO.- El demandante solicitó la imposición de recargo por omisión de medidas de seguridad en fecha 15 de abril de 2005. Tramitado el correspondiente expediente en Resolución de fecha 18 de julio de 2007 fue denegada su solicitud. Presentada reclamación previa, fue desestimada en Resolución de fecha 28 de septiembre de 2007./ CUARTO.- El accidente tuvo lugar cuando, al finalizar la jornada laboral, uno de los empleados de la entidad Obras y Vías de Galicia S.L. propietaria de la obra, procedió a apagar las luces y cerrar el bloque en el que aún se encontraba el demandante (en un piso superior). El demandante comenzó a descender las escaleras a oscuras y cayó del último escalón al portal. La escalera contaba con las barandillas de obra y estaba pavimentada. En la obra se estaban realizando los remates del portal.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Juan Antonio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA GALLEGA y las empresas OBRAS Y VÍAS DE GALICIA A.S. y PAVIMENTOS SUÁREZ VIBEL S.L.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar:

a) modificando el hecho probado cuarto que solicita quede redactado de la siguiente forma:

'El accidente tuvo lugar cuando, finalizada la jornada laboral, uno de los trabajadores procedió a apagar las luces y cerrar el bloque en que aún se encontraba el demandante. El demandante comenzó a descender por las escaleras a oscuras y cayó al portal.'

b) que debe añadirse un hecho probado quinto que podría ser redactado de al siguiente forma:

La empresa promotora había elaborado un plan de seguridad, pero éste no fue dado a conocer a los trabajadores, ni se había designado un delegado de prevención de riesgos laborales, o encargado de seguridad en la obra, por lo que, en el momento del cierre se apagaron las luces, sin tener en cuenta que quedaban trabajadores en el interior de la obra.

Para solicitar amabas modificaciones se ampara en las testificales vertidas en el acto del juicio, la documental no aportada, y la ausencia de prueba.

Así formulada la revisión es evidente que debe ser rechazada. Se pretende alterar la resultancia fáctica, haciendo una serie de consideraciones sobre la prueba testifical vertida en el acto del juicio, la documental no aportada, y la ausencia de prueba, y por ello, hemos de recordar que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y concretados por la jurisprudencia.

Así, según resulta del art. 188 , 191 y 194 de la LPL (RCL 19951144 y 1563) este recurso tan solo puede interponerse por determinados motivos tasados legalmente, debiendo la parte ajustarse en su escrito a alguno de los motivos concretamente descritos en el art.191 de la LPL , que configuran la totalidad de las posibilidades impugnatorias del recurso de suplicación, y en concreto en relación a la revisión de los hechos probados dicho motivo se ha de amparar en el art. 191.b de la LPL y conforme resulta del mencionado precepto y del art. 194.3 LPL y la jurisprudencia dictada en su desarrollo, en dicho motivo es imprescindible señalar, con una absoluta claridad, cual sea el hecho o hechos probados que se pretenden eliminar y si lo que se solicita es su modificación o sustitución por otro se debe ofrecer el texto alternativo en su redacción literal, al igual que si lo pretende es añadir un nuevo hecho probado.

Igualmente debe indicarse con suficiente detalle, el concreto documento obrante en autos, o pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que en opinión de la parte recurrente sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida, de tal modo que no cabe una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante, prueba de la que ha de derivar de forma clara directa y patente el error del juzgador ( SSTS 4/11/95 [RJ 19958397 ], 11/7/96 [RJ 19965773 ], 16/6/97 [RJ 19974753 ], 14/3/98 [RJ 19982998 ], 21/12/98 [RJ 19991682 ], 27/2/01 [RJ 20012819] entre otras).

Y si bien es cierto que a partir de la STC 125/1995 (RTC 1995125) se aplica con mayor intensidad que en otros procesos el principio favorable a la viabilidad del recurso y los Órganos Judiciales de lo Social dispondrán de un mayor margen en la interpretación de los requisitos procesales de los recursos (a título de ej. las SSTC 109/1992 [RTC 1992109 ], 143/1992 [RTC 1992143 ], 144/1992 [RTC 1992144]) ello no relega al olvido el carácter cuasicasacional de la suplicación laboral, pues dicha naturaleza tiene como primera consecuencia la aplicabilidad de unos requisitos formales de necesaria observancia, en cuanto centran el debate, evitan la indefensión de la contraparte e impiden que el tribunal se vea abocado a construir ex oficcio el recurso, en detrimento de su imparcialidad y del derecho de defensa de la contraparte.

Sin olvidar que el error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador. - Sentencias de 13 de marzo (AS 20032815 ), 2 de octubre , 4 y 6 de noviembre de 2003 (JUR 200488558), entre otras muchas-.

Y que la testifical que se aduce en el motivo no constituye prueba legalmente apta para revisar los hechos declarados probados, que conforme a los arts. 191 B ) y 194 LPL ha de ser documental y/o pericial. Por ello, el acta de juicio en que se refleja aquella testifical constituye un mero soporte material de constatación- expresión de la práctica de esta prueba, no documento potencialmente revisor.

SEGUNDO.- Al amparo de la letra c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Y concretamente alega infringido el art.115 y 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

Respecto de la impugnación del art.115 no procede por tratarse de una imposición de recargo por falta de medidas de seguridad. Y en cuanto a la infracción del art 123 de la Ley General de la Seguridad Social cabe una vez mas precisar que l5 la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.000 , ha recogido las líneas generales básicas, establecidas por la doctrina jurisprudencial en materia de recargo de prestaciones, que son las siguientes:

a) El recargo ostenta un carácter sancionador y por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidos en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo y 11 de julio de 1.997 ).

b) Se afirma que el recargo es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1.993 ; 7 , 8 , 9 y 12 de febrero y 20 de mayo de 1.994 ).

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1.998 ).

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su efecto sancionatorio.

Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide que sea objeto de aseguramiento público o privado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo y 16 de noviembre de 1.993 ; 31 de enero ; 7 , 8 , 9 y 12 de febrero , 23 de marzo , 25 de mayo y 22 de septiembre de 1.994 )

e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por el Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social de T.S.J. que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo interpuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la gravedad de la falta ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1.996 ). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

Dada la naturaleza sancionadora del recargo de prestaciones, la doctrina jurisprudencial viene exigiendo, entre otros requisitos que no vienen al caso, que por parte de la empresa no se haya adoptado alguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral; así como que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, nexo causal que únicamente puede romperse cuando la infracción es enteramente imputable al propio interesado (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1.985 y 21 de abril de 1.988 ).

TERCERO.- El llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997), establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene», y así mismo debe mencionarse el artículo 2.º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 8 noviembre 1995 (RCL 19953053) en el que se alude a los principios generales relativos a la prevención de los riesgos profesionales para la protección de la Seguridad y de la Salud.

Igualmente el artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, y, siguiendo una amplia tradición legislativa - artículo 5 de la primera Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 , artículo 65 del Real Decreto 29 diciembre 1922 , por el que se aprobó el Reglamento Provisional de la Ley de Accidentes de Trabajo del mismo año, artículo 27 del Texto Refundido aprobado por Decreto 22 junio 1956 (RCL 19561048, 1294) y artículo 55 del Texto Refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de la misma fecha que el anterior, dispone: «Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador».

En interpretación de este precepto existe una abundante doctrina Jurisprudencial y judicial declarada tanto por el Tribunal Supremo como por los Tribunales Superiores de Justicia cuyo contenido puede sintetizarse, como dispone la Sentencia de 20-2- 1998 (AS 1998120) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, del modo siguiente:

1. Ha de partirse de la base de que la jurisprudencia tradicional ha venido destacando el carácter sancionador y no indemnizatorio del recargo en las prestaciones establecido en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994 1825) (antes, art. 90 del Texto de 1974 [RCL 19741482]). Criterio ratificado por la STC 158/1985 de 26 noviembre (RTC 1985 158), al decir que dicho recargo «constituye una responsabilidad a cargo del empresario, extraordinaria y puramente sancionadora» (en la misma línea, las SSTS 8 marzo 1993 [RJ 19931714 ] y 8 febrero 1994 [RJ 1994815]). Y ello, aunque igualmente se haya entendido que pese a tan evidente carácter sancionador, respecto del accidentado tiene un sentido de prestación adicional de carácter indemnizatorio que viene a atribuirle una naturaleza dual ( SSTSJ Murcia 18 abril 1994 [AS 1994 1503 ] y Andalucía/Málaga 16 septiembre 1994 [AS 19943341]) y se haya llegado a sostener por la citada STC 158/1985 que al conllevar -la medida sancionadora del recargo una mejoría de las prestaciones debidas al trabajador por el accidente de trabajo o la enfermedad profesional, para éste se convierte en una prestación sobreañadida de Seguridad Social.

2. En coherencia con tal planteamiento de naturaleza dual de sanción e indemnización, igualmente se ha afirmado la necesidad de que la existencia de la correlativa responsabilidad deba realizarse de manera restrictiva. Ahora bien, la reconocida vigencia de esta doctrina no significa que el precepto sancionador haya de inaplicarse o aplicarse con benevolencia, sino tan sólo que la operatividad del mismo se subordina al diáfano acreditamiento de una infracción normativa en materia de medidas de seguridad, sosteniéndose incluso que el recargo no puede fundamentarse en vulneración de un precepto que imponga obligaciones genéricas, en planteamiento -este último dudosamente razonable en su radicalismo, a la vista del literal texto del art. 123 de la LGSS («... cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal...») y que rechaza parte de la doctrina jurisprudencial (así, la STSJ Cataluña 7 febrero 1995 [AS 1995692]). Y Que la medida punitiva también se condiciona a la indiscutible prueba del oportuno nexo de causalidad entre aquella infracción y el accidente de trabajo. Reiterando palabras de la ya clásica STS 8 abril 1969 (RJ 19691912) puede decirse que se impone sustituir «la expresión criterio restrictivo por criterio estricto, de indudable menor alcance gramatical»; doctrina -la del criterio estricto- que ha sido literalmente mantenida en Suplicación (entre otras, por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Málaga de 21 febrero 1995 [AS 1995445]).

3. De todas formas y dada la naturaleza sancionadora del recargo y de su obligada interpretación restrictiva (entendida en los términos anteriormente indicados), se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial que su imposición exige como requisitos generales los que siguen:

a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado, porque al ser medida sancionadora resulta aplicable la constitucional presunción de inocencia ( STSJ Comunidad Valenciana 12 julio 1994 [AS 19943233]);

b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo que ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (tiene naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma (STCT 14 abril 1986 [RTCT 19862416]);

c) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa -a veces se requiere que sea exclusiva y otras veces se admite que sea compartida-, porque la responsabilidad no es objetiva ( SSTSJ Asturias 17 junio 1993 [AS 19932820 ], Comunidad Valenciana 12 julio 1994 , Castilla y León/Valladolid 15 noviembre 1994 [AS 19944428 ], Andalucía/Málaga 21 febrero 1995 );

y d) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad, que son también los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 (RCL 19852683) OIT ( SSTSJ Castilla-La Mancha 30 marzo 1994 [AS 19941311 ], Castilla y León/Valladolid 15 noviembre 1994 [AS 19944428 ], Cataluña 7 febrero 1995 y Andalucía/Málaga 21 febrero 1995 ).

4. Más en concreto y en el terreno de la casuística jurisprudencial, se ha afirmado que es deber del empresario no sólo de proporcionar los adecuados mecanismos de seguridad, sino de instruirlos sobre su utilización y obligar a su uso ( SSTS 6 marzo 1980 [RJ 1980800 ] y 30 enero 1986 [RJ 1986304]), procediendo el recargo cuando los encargados o la empresa en ninguna ocasión han sancionado a los trabajadores por no adoptar las reglamentarias medidas de seguridad, habiéndose limitado a tenerlos a su disposición ( STSJ Murcia 3 diciembre 1991 [AS 19916539]) aunque tampoco sea exigible una vigilancia continua en cada una de las labores (STCT 21 enero 1986 [RTCT 1986291] y SSTSJ Andalucía/Sevilla 9 octubre 1992 [AS 19926571 ] y 17 junio 1993 [AS 19933103]). Y que cuando es obligación del empresario facilitar al trabajador la formación suficiente en caso de tener que aplicar una nueva técnica que pueda ocasionar riesgos, la jurisprudencia ha venido considerando que la insuficiencia de la formación proporcionada es infracción y causa determinante del recargo SSTSJ Castilla-La Mancha 10 julio 1992 [AS 19923983 ], País Vasco 31 marzo 1993 [AS 19931310 ] y La Rioja 25 mayo 1995 [AS 19951798]), en criterio consagrado por el art. 47.8 de la LPRL (RCL 19953053), cuando afirma que «el incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada... acerca de los riesgos del puesto de trabajo... y sobre las medidas preventivas aplicables...». E incluso, la asignación de funciones ajenas a la categoría profesional sin tener la titulación y formación necesaria para desarrollarlas, se considera igualmente causa suficiente para imponer el recargo de prestaciones, por tratarse de una actitud negligente de la empleadora que traslada sobre la misma la carga de acreditar la supuesta concurrencia de «caso fortuito» en el luctuoso evento o una imprudencia profesional por parte del trabajador ( STSJ Cataluña 3 febrero 1993 [AS 1993787]), siendo de destacar que coincide con el art. 48.4 de la LSL , que califica de infracción muy grave «la adscripción de los trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus características personales o... sin tomar en consideración sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud en el trabajo».

CUARTO.- El artículo 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, de 8-11-1995 dispone que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo», protección que ha de producirse de forma «eficaz» (artículo 14.1). El artículo 14.2 está exigiendo al empleador no sólo las garantías de «seguridad posible», la «razonablemente practicable», sino también la aplicable en cada caso, y ha de «prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador (artículo 15.4)». La omisión puede afectar a medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, y, en orden a la tipicidad de la concreta conducta sancionada, diversos Tribunales Superiores de Justicia admiten que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995, contiene verdaderos tipos de conductas a los que por, las características de éstas, no es necesario exigir mayor concreción puesto que no se refiere a datos específicos sobre mecanismos materiales de seguridad, sino a comportamientos relativos al eficaz empleo de los mismos.

El deber genérico de la protección de la integridad física de los trabajadores viene impuesto como ya expresamos, además por los artículos 4.2 del ET (RCL 1995997) y 19.1 del mismo Texto legal , y 16 del Convenio 155 de la OIT de 22 de junio de 1981 (RCL 19852683) (ratificado por España el 26 de julio de 1985]). Siendo exigible al empleador el cuidado y cumplimiento de las normas de seguridad, debiendo organizarse el trabajo en la forma más adecuada a la integridad física de los trabajadores e incurriendo el empresario en responsabilidad, salvo que pruebe que, pese a haber adoptado todas las medidas de seguridad exigibles y haber instruido al trabajador al respecto, éste no las hubiere utilizado, concurriendo una infracción reglamentaria concreta.

Ha de subrayarse el hecho de que la obligación preventiva del empresario en el esquema de la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales, es la de adoptar «cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores» ( artículo 14.2 de la Ley 31/1995 ). Si una medida es necesaria para obtener un nivel de riesgo tolerable, la misma ha de ser adoptada obligatoriamente, sin que quepa, como ocurría con la normativa anterior a la Ley 31/1995, que el empresario se limite a cumplir con concretas prescripciones reglamentarias, si se acredita que con ello el nivel de protección resulta insuficiente.

De éstos preceptos se infiere, y así lo mantiene el Tribunal Supremo, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado, pues debe adoptar las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran, pero también puntualiza que ello no quiere decir que el mero acaecimiento de un accidente no implica necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

QUINTO.- De los inmodificados hechos probados de la resolución de instancia, se infiere que:

El demandante D. Juan Antonio , con DM NUM000 , afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el n° NUM001 , sufrió a 9 de enero de 2003 un accidente calificado de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa demandada Pavimentos Suárez Vibel S.L. (la cual realizaba una obra para el contratista principal Obras y Vías de Galicia S.L.), cuyas contingencias profesionales asegura la Mutua Gallega.

Como consecuencia del accidente el demandante inició situación de incapacidad temporal en dicha fecha.

En Resolución de fecha 23 de febrero de 2005 el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada del mencionado accidente.

El demandante solicitó la imposición de recargo por omisión de medidas de seguridad en fecha 15 de abril de 2005. Tramitado el correspondiente expediente en Resolución de fecha 18 de julio de 2007 fue denegada su solicitud. Presentada reclamación previa, fije desestimada en Resolución de fecha 28 de septiembre de 2007.

El accidente tuvo lugar cuando, al finalizar la jornada laboral, uno de los empleados de la entidad Obras y Vías de Galicia S.L. propietaria de la obra, procedió a apagar las luces y cerrar el bloque en el que aún se encontraba el demandante (en un piso superior). El demandante comenzó a descender las escaleras a oscuras y cayó del último escalón al portal. La escalera contaba con las barandillas de obra y estaba pavimentada. En la obra se estaban realizando los remates del portal.

Ante tales hechos probados la juzgadora de instancia considera que en el presente caso el modo de producción del accidente ha quedado acreditado mediante la prueba testifical, conforme a la cual no es cierto, como se señala en la demanda que no existieran barandillas de seguridad para proteger el hueco de la escalera por la que cayó el demandante, ya que no existe informe de la Inspección del modo de producción del hecho. Los testigos, aunque no presenciaron el accidente, coinciden también al señalar que la construcción prácticamente había finalizado y que sólo quedaban pendientes los remates del portal. La empresa contaba con un plan de seguridad y salud, que se ha aportado a estos autos y tenía un coordinador de seguridad, el aparejador de la obra. No identifica la parte actora ninguna infracción de medidas de seguridad que haya quedado acreditada y no cabe considerar tal, el hecho de que un empleado de la empresa, al cerrar las instalaciones, también desconectara la luz, teniendo en cuenta que era la hora de finalizar la jornada laboral. En consecuencia, no procede la imposición del recargo solicitado y la demanda ha de ser desestimada.

Y la conclusión obtenida por la juzgadora de instancia, resulta ajustada a derecho, sin que sirvan para desvirtuar lo afirmado en la resolución las alegatos contenidos en recurso relativos a la infracción de medidas por parte de la empresa, en cuanto a que no había plan de seguridad, o que no se dio a conocer a los trabajadores o que no había encargado de seguridad o que no estaba previsto en el plan la evacuación de la obra, debiendo recordar una vez más que el Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 19998742]).

A lo que cabe añadir, que es constante doctrina de esta Sala que, aun cuando la misma puede revisar la valoración que de la prueba realiza el Juez de Instancia, ello solamente se puede hacer cuando dicho juzgador se haya desviado de modo claro y patente de las reglas y criterios de la sana crítica pues a él, de conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 19951144 y 1563), le corresponde valorar la totalidad de las pruebas practicadas. Teniendo en cuenta la totalidad de los medios probatorios que se han desplegado ante el juzgador de instancia, con la importancia que tiene aquella inmediación que ha existido en el acto del juicio, el juzgador ha llegado a unas conclusiones que no se desvirtúan por documentos de parte que han sido valorados y ponderados por el Magistrado conforme a las reglas de apreciación conjunta y sana crítica, no pudiéndose sustituir su criterio objetivo e imparcial por el subjetivo y de parte de quien recurre.

El recurrente basa todo su alegato en una distinta interpretación de la prueba testifical vertida en juicio, y tal como afirmamos en el primero de los fundamentos de derecho, la testifical no constituye prueba legalmente apta para revisar los hechos declarados probados, que conforme a los arts. 191 B ) y 194 LPL ha de ser documental y/o pericial. Y por otra parte como ya resolvimos en la sentencia de fecha 20-1-09 , R.5261-08, cabe recordar que es criterio reiterado de esta Sala que al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos..'. Doctrina ésta que resulta de aplicación en aquellos casos, como en el que aquí se enjuicia, en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica, circunstancias éstas queson las que concurren en la presente litis.

Estimamos en consecuencia que la conclusión obtenida por la juzgadora de instancia resulta ajustada a derecho no apreciándose así la infracción jurídica que se denuncia. Y al haberlo apreciado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, desestimatorio de la pretensión deducida en la demanda.

Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 30/09/08, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Pontevedra , en autos 719/07, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.