Sentencia Social Nº 2062/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1961/2009 de 01 de Julio de 2010

Encabezamiento

Recurso nº1961/09 -AC- Sentencia nº2062/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (Ponente)

Iltma. Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

En Sevilla, a uno de Julio de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.2062/10

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Carlos , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Sevilla en sus autos nº 844/08; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por INSS y TGSS contra Jose Carlos, sobre Seguridad social, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 24-03-09 por el juzgado de referencia, que estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO: D. Jose Carlos, causó alta en el Rea SS cta/Aj el 1/1/78 .

Desde el 1/1/01 sólo consta una jornada real cotizable, la desempeñada el 23/09/04 para la empresa José Damián Halcón Bellido.

El primer día de trabajo, el demandado causa baja médica por enfermedad común , con diagnóstico de cervicoartrosis y lumboartrosis.

SEGUNDO: Al demandado le fue reconocido el derecho al subsidio de incapacidad temporal en régimen de pago directo por resolución de 29/10/2004, conforme a una base reguladora diaria de 19.59 ? , habiendo percibido en tal concepto un total de 8.066,64 ?, desde el dia inicial de efectos, 01/10/2004, hasta el día 23/04/2006, fecha de extinción de IT, prorrogada durante el trámite de calificación de la incapacidad permanente subsiguiente.

TERCERO: Una semana antes de la fecha de inicio de la actividad, el 16/9/04 el Servicio de Rehabilitación del Hospital Universitario Virgen del Valme, había dirigido informe al médico de cabecera , no constando su notificación al actor, en que se afirmaba "no está para realizar esfuerzos. Valorar ILP. De momento vendrá a rehabilitación". Tal indicación se efectúa tras un estudio radiológico de columna informado con fecha 3/8/04. La patología de raquis cervical fue confirmada posteriomente, siendo finalmente declarado el demandado en situación de IPT para su profesión de obrero agrícola por Resolución de 25/4/06 , por igual patología.

SEGUNDO: Se emitió informe con fecha 1/6/05, en el que el facultativo del INSS, en funciones de control de incapacidad temporal , y con el visto bueno del Médico Evaluador Jefe, declaraba la situación como irregular, sobre la base del doble motivo siguiente:

1°) "El/la paciente se encontraba en estudio/diagnosticado, previamente, de patología con repercusión suficiente como para que motivara especial dificultad-penosidad para el desarrollo efectivo de la actividad laboral declarada, y que hubiera podido ser detectada en reconocimiento médico-laboral al inicio de la actividad laboral de la que se deriva de presente incapacidad temporal, de lo que podría derivarse además un presunto incumplimiento de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales vigente." 2°) "Informe de días previos, indicando no esfuerzos, valorar ILP."

En base a ello se ordenó iniciar expediente de revisión de actos declarativos de Derechos , que fue notificada al interesado, dándole plazo para alegaciones.

TERCERO: Se da por reproducida la documental obrante en autos. "

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-Al trabajador, por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 29 de octubre de 2004, le fue reconocida la situación de incapacidad temporal por el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2004 y el 23 de abril de 2006, prorrogada hasta su posterior calificación en situación de incapacidad permanente total.

La Entidad Gestora interpuso demanda en solicitud tanto de la revocación de la resolución inicial como de la devolución de la suma percibida por el trabajador en concepto de subsidio , por importe de 8.066,64 ?.

Frente a la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social de Sevilla número 2 de fecha 24 de marzo de 2009 que estimó la demanda, revocando la Resolución expresada y declarando la obligación de reintegro de la suma indicada, se alza en suplicación el trabajador.

SEGUNDO.-Alega un único motivo al amparo de artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 35 de la Constitución, 128 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, en relación con el artículo 4.2 b) del Estatuto de los Trabajadores y 6.4 del Código Civil.

Considera que el trabajador se hallaba en la necesidad de desempeñar una actividad , por más que concurriera la patología apreciable en el mismo, no habiendo sido informado de su incapacidad para trabajar. No se ha acreditado por ello y en absoluto la existencia del fraude de ley, el cual no puede presumirse. Así lo pone de relieve la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2003 que cita al efecto. Reuniría por tanto los requisitos exigidos por el artículo 128 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social para el percibo del subsidio.

Como es sabido, en el criterio jurisdiccional, la apreciación del fraude de ley corresponde de modo primordial al Juzgador de instancia, dada la inmediatez que caracteriza a la fase procesal en que actúa y en consecuencia, ser el órgano jurisdiccional que, además de ostentar la facultad, que a la vez es un deber , de evaluar todos los elementos de convicción, mejor puede detectar la apariencia de legalidad bajo la cual puede ocultarse la intención de quien pretende valerse de aquélla con una finalidad contraria a la propia normativa de la que se ha hecho uso , o excluir la voluntad ilícita al respecto, debiendo, en consecuencia, ser mantenida por la Sala , en trámite de suplicación, la conclusión sentada por el Juzgador "a quo", habida cuenta del carácter extraordinario de dicha impugnación que, como es sabido, no constituye una segunda instancia, de no resultar contraria al criterio humano o desvirtuados los hechos que sirven de soporte a dicha convicción.

Concurren tales circunstancias en el caso estudiado, en el que recoge en el relato de hechos probados de la Sentencia la producción de un largo periodo de inactividad del trabajador en el Régimen Especial Agrario por cuenta Ajena de la Seguridad Social, desde enero de 2001 hasta el 23 de septiembre de 2004, en el que otorga un nuevo contrato con la empresa que se indica. Ese mismo día queda de baja médica por enfermedad común bajo diagnóstico de cervicoartrosis y lumboartrosis. Tales padecimientos ya le habían sido diagnosticados muy anteriormente y se hallaban en fase álgida , lo que no podía dejar de experimentar el trabajador por sí mismo, ni dejar de ser informado por el facultativo que se pronunció sobre su eventual situación de incapacidad permanente una semana antes del inicio del contrato antes mencionado, indicándole la necesidad de que efectuara rehabilitación, y de no realizar esfuerzos , en el informe que dirigió al médico de cabecera del afectado. Ello ha de ponerse en conexión con lo dispuesto en el artículo 51 del decreto 3772/1972, de 23 diciembre que aprueba el reglamento General del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, referido a la "Incapacidad laboral transitoria derivada de enfermedad común o accidente no laboral. Será condición indispensable para percibir la prestación económica por incapacidad laboral transitoria que el trabajador se encuentre prestando servicios por cuenta ajena en la fecha en que se iniciara la enfermedad común o se produjera el accidente no laboral."

El proceso de revisión de prestaciones iniciado por la Entidad Gestora aparece por tanto sólidamente fundado, debiendo confirmarse la Sentencia estimatoria dictada al respecto, conforme a lo señalado en el artículo 132 a) del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social cuando manifiesta que el derecho al subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido: "a) Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación.". Surge la correlativa obligación de reintegro de las prestaciones percibidas, recogida en el artículo 45 del mismo Cuerpo Legal: "1. Los trabajadores y las demás personas que hayan percibido indebidamente prestaciones de la Seguridad Social vendrán obligados a reintegrar su importe (...). 3. La obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas prescribirá a los cuatro años, contados a partir de la fecha de su cobro, o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución , con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la Entidad Gestora."

No hay motivos sino para llegar a solución dispuesta por la sentencia recurrida ya que no se han alterado los hechos en que se basa, ni su conclusión es ilógica o irrazonable, pues no otra cosa que fraude debe entenderse que concurre en quien, padeciendo ya una enfermedad que le incapacita para el trabajo, inicia un trabajo para a continuación a poner de manifiesto su incapacidad con la finalidad de obtener las prestaciones correspondientes. Debe confirmarse en consecuencia la Sentencia dictada en instancia, previa desestimación del recurso de suplicación frente a ella interpuesto.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Carlos contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social de Sevilla número 2 de fecha 24 de marzo de 2009 en el procedimiento seguido a instancias del Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social frente al recurrente en reclamación de incapacidad temporal, confirmando la Sentencia recurrida en todos sus extremos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.