Sentencia Social Nº 2062/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6393/2013 de 18 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8042720

mm

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. IGNACIO Mª PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATÍAS COLINO REY

ILMA. SRA. Mª DEL MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

ILMO. SR. AMADOR GARCÍA ROS

ILMO. SR. FELIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

ILMA. SRA. Mª MACARENA MARTÍNEZ MIRANDA

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTÍNEZ

ILMA SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

ILMO. SR. ENRIQUE JIMENEZ ASENJO GOMEZ

En Barcelona a 18 de marzo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2062/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Lorena frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 14 de marzo de 2013 dictada en el procedimiento nº 882/2012 y siendo recurrido/ Ayuntamiento de Vallirana. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18 de septiembre de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando en parte la demanda interpuesta por Lorena contra el AYUNTAMIENTO DE VALLIRANA, en reclamación por despido de fecha 13.07.12.

Debo declarar y declaro que se ha producido una extinción contractual, absolviendo al AYUNTAMIENTO DE VALLIRANA de los pedimentos en su contra formulados.

Debo declarar y declaro el derecho de la actora al percibo de la cantidad de 585,90 euros adeudados, condenando a la parte demandada a su abono.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- La actora, Lorena , con DNI nº NUM000 , inició su prestación de servicios en fecha 13.09.04 por cuenta y orden de AYUNTAMIENTO DE VALLIRANA, con categoría profesional de monitora de comedor y salario mensual de 1.557,39 euros mensuales con prorrata de pagas extraordinarias.

La antigüedad no es un hecho pacífico entre las partes.

2.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

3.- La trabajadora, en fecha 13.09.04 prestó servicios en el Ayuntamiento a tiempo completo como auxiliar de puericultura en el curso 2004-2005.

En fecha 18.10.04 prestó servicios para el Ayuntamiento con contrato a tiempo parcial como monitora de comedor durante el curso 2004-2005.

4.- La actora realizó sustituciones de maestra en Escola Bressol 'Barrufets' cursos 2005-2006 y 2006-2007(testificales de madres de niños de 2 años, Sras. Santiaga y María Cristina ).

5.- En fecha 12.09.07 el Ayuntamiento de Vallirana contrató temporalmente a la actora mediante contrato de obra o servicio para realizar las funciones de Técnica de Educación Infantil(TEI).

6.- En los contratos de fechas 15.09.08 y 14.09.09 la actora prestó servicios como monitora de comedor.

7.- En el contrato de fecha 01.09.10 a la trabajadora se le reconoce la categoría profesional de Técnica de educación infantil (TEI).

8.- La trabajadora suscribió contrato de trabajo para el curso escolar 2011-12.

9.- En fecha 27.06.12 (efectos 13.07.12) por Decreto nº 312 de la Alcadesa se extinguió el contrato de la actora al amparo del artículo 49.1b) del ET .

Se reconoció el carácter indefinido no fijo de la relación laboral que mantenía la actora con el Ayuntamiento de Vallirana, doc nº 1 p. actora.

10.- La actora no pasó ningún proceso selectivo ni aprobó oposición.

11.- Se reclama la cuantía de 665,17 euros en concepto de horas realizadas como profesora en sustitución y no cobradas.

La parte demandada reconoce 585,9 euros.

12.- Es de aplicación el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Vallirana.

13.- Se solicita la nulidad, subsidiariamente la improcedencia del despido.

14.- La parte demandada niega el despido alegando que es una extinción contractual.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articula el recurso por la representación de Lorena sobre la base de dos motivos: en el primero de ellos, al amparo de la letra b) del articulo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el segundo, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infraccion de los articulos 52.c y 53 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 24.c y 25 del Decreto 214/1990, de 30 de Julio, del Reglamento del Personal al servicio de las Entidades Locales y artículos 7 , 8 y 11 de la ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público .

El Recurso ha sido impugnado por la parte contraria.

El debate se centra en determinar si la decisión del Ayuntamiento empleador de extinguir el contrato de trabajo al amparo del articulo 49.1.b del Estatuto de los Trabajadores es adecuada al ordenamiento jurídico o debió utilizarse la formula del despido objetivo del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores .

SEGUNDO.-En cuanto a la pretendida modificación de hechos probados que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgados a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del articulo 193.b) de la ley procesal.

La parte recurrente propone que se modifique le hecho declarado probado 9º para que se añada que el Decreto de cese comparte que 'la supresión del puesto de trabajo se debe a causas organizativas, técnicas y económicas, que el contrato indefinido no fijo se podrá extinguir por causas objetivas cumpliendo los requisitos de los artículos 51 , 52 y 523 del Estatuto de los Trabajadoresy que el principio objetivo para determinar los puestos de trabajo a suprimir ha sido el de la menor antigüedad'.

No se accede a la pretensión, pues de la totalidad de la propuesta a excepción

Se desestima el primer motivo de recurso.

TERCERO.-Se trata de determinar la posición de la Sala respecto a la norma que debe utilizar la Administración pública cuando decide finalizar la relación laboral con quien presta servicios de carácter laboral para ella y tiene un vínculo laboral de carácter indefinido no fijo. Viene existiendo un debate entre dos posiciones básicamente: en primer lugar, quienes opinan que la relación laboral de carácter indefinido no fijo es equivalente a la relación laboral de interinidad por vacante, y en consecuencia para extinguir el contrato es suficiente que la empleadora acuda al artículo 49.1.b del Estatuto de los Trabajadores acordando la extinción por amortización de la plaza; ello tiene como consecuencia que el cese no conlleva indemnización alguna. La segunda posición entiende que la Administración Publica debe acudir a los cauces previstos en los artículos 51 y 52 y caso de optar por la extinción contractual acreditar suficientemente la concurrencia de causas económicas, técnicas organizativas o de producción para justificar su decisión, y en tal caso, de resultar procedente el despido, indemnizar con la cantidad establecida por dicha norma .

El tema actualmente está resuelto pues hay coincidencia generalizada en el sentido de que la introducción por la ley 3/12, de 6 de julio, de un tercer párrafo a la Disposición Adicional 20 del Estatuto de los Trabajadores (que establece que tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior) vendría a implicar que quienes tienen el carácter indefinido no fijo están implícitamente incluidos en esta DA como 'sin prioridad'respecto a su permanencia, y ello nos reconduce al párrafo primero de esta Disposición donde claramente se establece que el despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público ... se efectuará conforme a lo dispuesto en los arts. 51 y 52.c). A tal efecto cabe la cita de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17.06.2013 :

'la Ley 3/2012, que convalidó el RD-Ley citado, añadía a la DA 20 ª 'Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior.' Lo que es tanto como precisar, que la extinción de los contratos del personal laboral fijo, como el indefinido no fijo, debe seguir los postulados del despido colectivo o objetivo, aunque se le dé prioridad de permanencia a los primeros sobre los segundos, cosa bastante razonable si se quiere respetar los principios de igualdad, merito y capacidad'.

Pero queda sin resolver -y con fuerte debate- las extinciones acaecidas durante el periodo de vigencia del RDL 3/2012 de 10 febrero 2012 (es decir entre el 11-2-12 y el 6-7-12) en el que sigue abierta la polémica anterior.

La Sala entiende que debe aplicarse a tal periodo la solución que la Ley 3/12 determina definitivamente. El Tribunal Supremo ha dictado su sentencia de Pleno de 22-7-13, RCUD 1380/2012 , en la que existe un voto particular con apoyo de 6 Magistrados (4 de ellos con destino anterior en esta Sala) en el que se señala entre otras muchas cuestiones que

Los razonamientos de la doctrina trascrita nos permiten ya establecer -a los efectos de la cuestión aquí controvertida- que en el supuesto del trabajador indefinido no fijo no es posible considerar como causas de extinción, como sí ocurre con el interino ( artículo 8.1.c del Real Decreto 2720/1998 ), ni el transcurso del plazo necesario para el desarrollo del proceso de cobertura del puesto de trabajo sin que tal cobertura se llegue a producir, ni tampoco la amortización de la plaza, puesto que para que se extinga el contrato de trabajo del indefinido no fijo es preciso siempre que la plaza sea cubierta reglamentariamente. La consecuencia legal de las irregularidades en la contratación temporal no es -como reiteradamente ha venido señalando la Sala- la conversión del contrato en un contrato de interinidad por vacante, sino la conversión en un contrato por tiempo indefinido. La diferencia entre el trabajador fijo y el indefinido no fijo estriba en la obligación de la Administración de proceder a la cobertura del puesto de trabajo con arreglo a los principios constitucionales de igualdad, publicidad, mérito y capacidad ( artículo 23 de nuestra Constitución ). Ahora bien, este precepto, en razón al cual se excepciona en estos supuestos la aplicación del régimen ordinario de los trabajadores fijos, no incide en la extinción del contrato por amortización de la plaza, que constituye una causa legal de extinción y su régimen jurídico en los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores, que son los aplicables a los trabajadores por tiempo indefinido, sin que nada en el Texto constitucional obligue a una aplicación excluyente de estos preceptos a las Administraciones Públicas, al no menoscabar, evidentemente, ningún principio en el acceso al empleo público.

2. Si conforme a lo ya expuesto con respecto a la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por la Ley 7/2007, de 12 de abril, su integración en el mismo del personal laboral indefinido no fijo y la doctrina más reciente asimismo trascrita de esta Sala de las sentencias de 16 de septiembre de 2009 (rRCUD. 2570/2008 ) y 26 de abril de 2010 ( RCUD. 2290/2010 ), la remisión que el Estatuto Básico del Empleado Público hace a la legislación laboral nos conduce a la equiparación entre los que han podido ser considerados trabajadores indefinidos como consecuencia del uso irregular de la contratación temporal por parte de los empleadores públicos, y los contratados de forma indefinida ab initio, ello nos lleva igual y razonablemente a establecer que si una Administración Pública considera innecesarias las plazas por motivos legalmente amparados en los artículos 49.1.l ) y 51 o 52 del Estatuto de los Trabajadores, -normalmente motivos más organizativos que económicos y fundados en el principio de 'eficacia' que debe inspirar su funcionamiento ( artículo 103.1CE)- podrá proceder, lícitamente, es decir, si existe justa causa para ello debidamente acreditada, a la amortización de las mismas y a la extinción de los correspondientes contratos de los trabajadores que las ocupan.

Por su parte numerosas Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justícia vienen manteniendo la necesidad de aplicar a tal periodo la solución ahora vigente. A modo de ejemplo reproducimos la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 21.11.2012 en la que se afirma:

'No es dable una equiparación plena de los contratos indefinidos no fijos con los interinos por vacante. Los primeros son una creación jurisprudencial con la única finalidad de evitar el acceso definitivo al empleo público sin cumplir los requisitos de igualdad, mérito, capacidad y publicidad de los arts. 23.2 de la Constitución y 10.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, lo que permite su extinción por la cobertura reglamentaria de la plaza. Cuando una empresa privada vulnera la normativa sobre contratos laborales temporales, el trabajador pasa a prestar servicios por tiempo indefinido. Si el empleador pretende extinguir unilateralmente la relación laboral, deberá concurrir una conducta imputable al trabajador (despido disciplinario) o debida a las circunstancias de la empresa (despido objetivo y colectivo) que permita el despido. En caso de que sea una Administración pública la que vulnera la misma normativa sobre contratos temporales, el trabajador pasa a tener una relación laboral de duración indefinida. Pero el empleador público debe iniciar un procedimiento administrativo para la cobertura de su plaza mediante los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. Al cubrirse reglamentariamente su plaza, se extingue su contrato indefinido pero no fijo, evitando que adquiera la condición de trabajador fijo de las Administraciones públicas sin cumplir los citados principios constitucionales.

Pero si previamente a su cobertura concurren causas económicas, técnicas, organizativas o productivas que justifican la extinción de la relación laboral, la Administración pública no puede ampararse en la condición de trabajador indefinido no fijo para eludir la aplicación del despido objetivo o colectivo porque se trata de un trabajador cuyo régimen jurídico es idéntico al de los trabajadores fijos, con la única salvedad de que ocupa la plaza provisoriamente hasta que se cubra definitivamente conforme a las exigencias constitucionales. La naturaleza del contrato de trabajo indefinido no fijo es la de un contrato de duración indefinida sujeto a un término resolutorio consistente en la cobertura reglamentaria de la plaza. Por eso el trabajador indefinido no fijo de una Administración pública, al igual que el trabajador indefinido de una empresa privada, solo puede ser despedido por concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción mediante el despido objetivo o colectivo, con la correspondiente indemnización extintiva: la única especificidad del indefinido no fijo radica en el término resolutorio consistente en la cobertura reglamentaria de la plaza porque es la única justificación legal de esta figura jurisprudencial. Fuera de dicho término resolutorio, el régimen jurídico de los indefinidos no fijos es el mismo que el de los indefinidos de las empresas privadas.

Aun cuando no es aplicable por razones temporales, la disposición adicional décima del ET, añadida por la disposición adicional segunda de la Ley 3/2012, de 6 de julio, que regula el despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público, establece:'tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior'. El propio legislador prevé la aplicación del despido objetivo o colectivo tanto al personal fijo como al temporal, incluyendo al indefinido no fijo. Y por eso establece una prioridad de permanencia del personal fijo'.

Tras el debate correspondiente, el Pleno de la Sala que dicha doctrina es la correcta y en consecuencia es la que procede aplicar a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2012 y, lógicamente, tras la entrada en vigor de la Ley 3/2012.Ello nos lleva a resolver el debate planteado, estimando el recurso planteado y determinando que el Ayuntamiento demandado debió acudir a la vía del despido objetivo para finalizar la relación laboral. Al no haberse actuado correctamente nos encontramos ante un despido sin causa que debemos declarar improcedente, ex artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , lo que implica establecer la opción entre la readmisión o el abono de una indemnización de 14.182 euros, en atención a la norma vigente en la materia, el salario y los periodos trabajados (10 meses al año) computados desde 13-9-04 que establece el hecho declarado probado primero como de inicio de la relación laboral.

Fallo

Que debemos estimar como estimamos el recurso interpuesto por la representación de Lorena contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Barcelona, de fecha 14 de marzo de 2013 , recaída en procedimiento nº 882/2012, seguido a su instancia contra el Ayuntamiento de VALLIRANA, y revocando la misma debemos estimar como estimamos la demanda y debemos declarar y declaramos improcedente el despido acordado por la empresa demandada el día 27-6-12 y, en consecuencia, debemos condenar y condenamos al Ayuntamiento de VALLIRANA a la inmediata readmisión de la actora en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido o, a elección de la empresa, a que le abone una indemnización de 14.182 euros, pudiendo ejercitar su derecho de opción en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, y entendiéndose que opta por la readmisión en el supuesto de no ejercitarlo.

Sin hacer especial mención en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.