Sentencia Social Nº 2062/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1969/2012 de 10 de Abril de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

-PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2011 0001379

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001969 /2012 BC

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000277 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA

Recurrente/s:MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

Abogado/a:ALICIA LLAN LODOS

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS , PASTELERIA SUEVIA SL , Abilio

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), , MARIA BELEN DIEGUEZ GONZALEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a diez de Abril de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001969/2012, formalizado por la LETRADA Dª ALICIA LLAN LODOS, en nombre y representación de MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia número 647/2011 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000277/2011, seguidos a instancia de MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, PASTELERIA SUEVIA SL, Abilio , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, PASTELERIA SUEVIA SL, Abilio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 647 /2011, de fecha veintitrés de Noviembre de dos mil once .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El codemandado, Don Abilio , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -1949 se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el n° NUM002 y prestó servicios como repostero, para la empresa 'Pastelería Suecia', desde el 1-2-2007. La referida empresa tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Gallega (ramo de prueba documental de la Mutua Gallega). SEGUNDO.- El trabajador cursó baja médica el 18-10-2007 por enfermedad profesional con el diagnóstico de 'Onicomicosis'. Tras ser realizado estudio anatómico-patológico por el servicio de dermatología del CHUAC en fecha 26-10-2007 se establece como resultado que el trabajador padece 'Psoriasis asociada a Paroniquia bacteriana con Stafilococo epidermis, Streptococo agalacticae y Peptoestreptococus con signos inflamatorios crónicos descartándose la existencia de onicomicosis'. TERCERO.- La Mutua Gallega solicita al INSS en fecha 1-4-2008 que inicie expediente de determinación de contingencia al objeto de determinar la que ha de presidir el proceso de I.T. padecido por el actor desde el 18-10-2007 al 27-11-2007. CUARTO.- En base al informe del EVI de fecha 12-5-2008, el INSS declara en resolución de fecha 19-5-2008 el carácter de enfermedad profesional de la I.T. padecida por el actor e iniciada en fecha 18-10- 2007, toda vez que la 'paroniquia bacteriana' está incluida en el catálogo de enfermedades profesionales dentro del grupo 5. QUINTO.- Ante dicha resolución interpuso la Mutua Gallega reclamación previa el 23-6-2008 que resuelve el INSS por resolución de fecha 13-9-2008 desestimando la reclamación y confirmando el carácter de enfermedad profesional de la I.T. iniciada en fecha 10-7-2007. SEXTO.- La MUTUA GALLEGA formuló reclamación previa contra la resolución de 26.03.2010, para solicitar que no se declarase su responsabilidad, alegando que la IPT derivaba de contingencias comunes y no enfermedad profesional. El INSS desestimó la referida reclamación por resolución de 05.07.2010 (ramo de prueba documental INSS).

SÉPTIMO.- El día 8-7-2010 Don Abilio cursó nueva baja médica determinando la Mutua Gallega que ésta derivaba de enfermedad común. En fecha 4-6-2010 se solicita por Don Abilio se inicie por el INSS expediente para determinar de la contingencia de dicho proceso. OCTAVO.- A la vista del informe del EVI de 25-10-2010 en el que se establece 'se trata de la patología ya valorada en 2008, encuadrable como Enfermedad Profesional código 5 B0101', procede el INSS en resolución de fecha 18-11-2010 a declarar el carácter de Enfermedad Profesional de la I.T. padecida por el actor e iniciada en fecha 8-7-2010, declarando responsable de la prestación derivada de la misma a la Mutua Gallega. NOVENO.- La Mutua Gallega interpone reclamación previa frente a la resolución del INSS en fecha 3-11-2010.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por Mutua Gallega, representadas por la letrada Sra. Llan LLodos, contra Pastelería Suevia, S.L., que comparece en la persona de su representante legal Don Manuel Iglesias García, el Sergas, que no comparece, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que comparece representado por el letrado Sr. González Quintas y contra Don Abilio , que comparece representado por el letrado Sr. González Abraldes, DEBO DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a ella, absolviendo a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra y confirmando la resolución del INSS de fecha 18-11-2010.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestima la demanda que en materia de determinación de contingencia de I.T. ha sido interpuesta por de la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, declarando que la baja laboral iniciada por el trabajador codemandado Sr. Abilio , el 8-7-2010 deriva de enfermedad profesional, confirmando la resolución del INSS de fecha 18-11-2010, dictada en expediente de determinación de contingencia. Y disconforme con dicha decisión, interpone recurso de Suplicación la representación procesal de la referida Mutua, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a la denuncia de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- La revisión interesada tiene por objeto las modificaciones de los hechos probados sexto, octavo y la adición de un nuevo hecho como Octavo bis), todo ello en los términos siguientes:

*En cuanto al hecho probado sexto de la sentencia, se propone el texto alternativo siguiente: 'La modificación propuesta es la siguiente: 'La Mutua Gallega remite escrito al INSS, en fecha 16 de febrero de 2011, mostrando disconformidad con la base reguladora fijada para la prestación de Incapacidad Permanente Total reconocida, indicando que la resolución ha de estar supeditada a la Sentencia firme que recaiga en demanda promovida por esta entidad, recurriendo la contingencia de la IT, que da lugar a la Incapacidad Permanente Total. El INSS desestimó la reclamación en fecha 10 de marzo de 2011, en cuanto a la base reguladora'.

Modificación que la Sala que no acoge, por cuanto, de un parte, y de acuerdo con una reiterada doctrina de suplicación ( Sentencia de esta Sala, entre otras, de 21 de abril de 1999, recurso nº 613/97 ), la base reguladora es un concepto jurídico representado bien por el resultado de la suma de las bases de cotización en que se sustenta el cálculo de la misma, bien por el resultado del un cálculo efectuado con arreglo a la normativa específicamente aplicable cuyo resultado no debe figurar en los hechos probados. Pero es que además, el objeto de presente proceso versa sobre la determinación de la contingencia de la baja laboral iniciada por el trabajador el 8 de julio de 2010, y la cuestión que se pretende introducir vía motivo de revisión, es una cuestión, completamente ajena al presente proceso.

*Por otro lado, se pretende añadir al HECHO OCTAVO de la Sentencia de instancia, la siguiente redacción: 'A la vista del informe del EVI de 25 de octubre de 2010 en que se establece 'se trata de la patología ya valorada en 2008, encuadrable como Enfermedad Profesional código 5 B0101, procede el INSS en resolución de fecha 18-11-2010 a declarar el carácter de Enfermedad Profesional de la IT padecida por el actor e iniciada en fecha 8-7-2010, bajo el diagnóstico de paroniquia crónica, declarando responsable de la prestación derivada de la misma a la Mutua Gallega'.

La revisión que se interesa no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial (STS de 28- 5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art. 193.b) LRJS -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que resulta por completo intranscendentes para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio, adicional al relato fáctico la expresión 'bajo el diagnóstico de paroniquia crónica',pues no existió ningún cambio de diagnóstico por los servicios médicos oficiales, tal como pretende hacer ver la Mutua recurrente.

*Finalmente, la Mutua interesa la adición de un hecho nuevo, como OCTAVO BIS, con la redacción siguiente: 'Tras la declaración de Enfermedad Profesional del proceso de IT padecido por el Sr. Abilio , el 8 de julio de 2010, se remite al trabajador a especialista dermatólogo para constatar la enfermedad que padece. El Dr. Luis Miguel diagnostica al trabajador de 'perionixis crónica', indicando que para conocer exactamente el diagnóstico es necesario la realización de biopsia, que da como resultado: DERMATITIS PSORIASIFORME COMPATIBLE CON PSORIASIS POSTULOSA ACRAL INCIPIENTE'.

Es obvio que no podemos acceder a esta adición, por cuanto que, como tiene declarado el Tribunal Supremo con reiteración, sentencias de 13 de marzo de 1995 ( RJ 1995, 1767), 17 de diciembre de 1996 , 18 de marzo de 1997 ( RJ 1997, 2899 ) y 18 de noviembre de 1999 ( RJ 1999, 8742), de acuerdo con el art. 97 LPL , la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgado de instancia, sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, no sean revisados. Y es que los documentos que invoca la recurrente, referidos al dermatólogo de parte, que actuó en juicio como perito de parte, han sido valorado por el Magistrado de instancia, y no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la resultancia fáctica declarada, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS de 6 de mayo de 1985 [ RJ 1985, 2664 ] y 5 de junio de 1995 [ RJ 1995, 4756]).

TERCERO.- Al amparo del artículo 193.c), de la LRJS , la Mutua recurrente articula el segundo motivo de recurso destinado a la censura jurídica, a través del cual denuncia la infracción del artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social , argumentando, en síntesis, que en el marco del expediente de determinación de contingencia que valoraba la primera IT padecida por el Sr. Abilio , en el 2007, se concluía que las pruebas alérgicas realizadas daban negativas, encuadrando dicho supuesto bajo la contingencia de Enfermedad Profesional, por meras conjeturas, y que posteriormente, en el Informe Médico de Síntesis emitido en el marco del expediente de determinación de contingencia iniciado por el trabajador, al objeto de determinar la contingencia del proceso de IT, de fecha 8 de julio de 2010, se recoge en el apartado de otras exploraciones una patología, de lo que se deduce que no solo se ven afectadas por la patología que presenta el trabajador, las uñas de las manos, sino también las uñas de los pies, si bien con menos intensidad, lógicamente, porque no las utiliza para trabajar, añadiendo que el hecho de que una patología dermatológica impida a un trabajador, 1a realización de su trabajo, no implica que sea debido a una Enfermedad Profesional, sino que puede traer causa de una patología de base común, que puede empeorarse con (ejercicio del mismo, máxime cuando se ve demostrado por el propio EVI, que no solo son las uñas de las manos, sino también las de los pies, las afectadas, por lo que si fuese el trabajo lo que da lugar a la patología, habría mejorado totalmente, y no se verían afectadas las uñas de los pies.

Partiendo de los hechos probados, la cuestión litigiosa consiste en determinar si la enfermedad que padece el trabajador, que motivó la baja laboral iniciada el 8 de julio de 2010, deriva de enfermedad profesional, tal como declara la sentencia recurrida; o si, por el contrario, no guarda relación con el trabajo que desarrolla el actor como oficial 1ª repostero, y la I.T. debe declararse derivada de enfermedad común, tal como sostienen la Mutua recurrente. Y dicha cuestión debe resolverse en el sentido expresado por la sentencia recurrida, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1ª.-Consta probado que el trabajador cursó baja médica el 18-10-2007 por enfermedad profesional con el diagnóstico de 'Onicomicosis'.Tras ser realizado estudio anatómico-patológico por el servicio de dermatología del CHUAC en fecha 26-10-2007 se establece como resultado que el trabajador padece 'Psoriasis asociada a Paroniquia bacteriana con Stafilococo epidermis, Streptococo agalacticae y Peptoestreptococus con signos inflamatorios crónicos descartándose la existencia de onicomicosis'.

El día 8-7-2010 el trabajador codemandado cursó nueva baja médica determinando la Mutua Gallega que ésta derivaba de enfermedad común. Pero instando el trabajador Don Abilio expediente de determinación de contingencia, por el INSS se tramitó el mismo para determinar la contingencia de dicho proceso. A la vista del informe del EVI de 25-10-2010 en el que se establece 'se trata de la patología ya valorada en 2008, encuadrable como Enfermedad Profesional código 5 B0101',procede el INSS en resolución de fecha 18-11-2010 a declarar el carácter de Enfermedad Profesional de la I.T. padecida por el actor e iniciada en fecha 8-7-2010, declarando responsable de la prestación derivada de la misma a la Mutua Gallega.

2ª.- Esta Sala en diversas sentencias, así la de 20/03/2002 , y de 28/01/2003 , recuerda que para considerar que la enfermedad profesional es el origen de la lesión, es necesario que tanto ésta como la causa que la produce sean algunas de las que, por razón de la asiduidad con que se ocasiona, figuren en la lista oficial, pues de no estar incluida en el cuadro de enfermedades profesionales y, sin embargo, venir exclusivamente ocasionada por razón del trabajo desempeñado o haberse agravado a consecuencia de la lesión sufrida en un accidente laboral, su tipificación correcta es la de accidente de trabajo, según resulta de lo dispuesto en el art. 115-2-e ) y f) LGSS . Pero en el presente caso, consta probado que la enfermedad que padece el actor se encuentra incluida en el cuadro de enfermedades profesionales dentro del grupo 5 (Enfermedades profesionales de la piel causadas por sustancias y agentes no comprendidos en alguno de los otros apartados), agente B, subagente 01, actividad 01, código 5 B09101.

3ª.- Así, según reiterada doctrina sustentada por el TS en numerosas Sentencias, como las de 12 de marzo de 1986 (RJ 1986 1309 ), 19 de mayo de 1986 (RJ 19862578 ), 19 de julio de 1991 (RJ 19916836 ) y 28 de enero de 1992 (RJ 1992130), entre otras, el Alto Tribunal viene a consolidar la doctrina de que la diferencia entre la enfermedad profesional del art. 84.2 apartado e), [hoy art. 115.2 e) de la LGSS ] y la listada del art. 85 de dicho Cuerpo Legal (hoy art. 116), no afecta a aspectos esenciales del régimen jurídico, sino a determinados aspectos accesorios, como el de la prueba del nexo causal lesión-trabajo, que es necesaria en el supuesto del art. 115.2 e) de la LGSS y no lo es, por el juego de una presunción legal, en las enfermedades profesionales del art. 116 de dicho Texto Legal . Esto es, el TS lo que mantiene es que cuando nos encontremos con una enfermedad no incluida en el Listado a que alude el art. 116 de la LGSS , será preciso probar la existencia de una relación de causalidad directa entre el trabajo desempeñado y la enfermedad contraída a efectos de poder caracterizar a ésta como profesional; prueba que contrariamente no es preciso llevar a cabo cuando nos encontremos con una enfermedad concreta y específicamente recogida en el Listado contenido en el RD 1299/2006, ya que para ellas se establece una presunción legal de que se trata de enfermedad profesional, que la Mutua no ha destruido.

Aplicando dicha doctrina al caso examinado se impone la confirmación de la Sentencia impugnada, puesto siendo el trabajador oficial 1ª de repostería y padeciendo una dermatitis ('paroniquia crónica'), contemplada en el cuadro de enfermedades profesionales, habrá que entender que existe una presunción de que la IT padecida por el mismo derivaba de enfermedad profesional, pues el art. 116 de la LGSS dispone que: ' Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional',dándose en este caso los tres requisitos que la norma exige: Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo por cuenta ajena; que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan; y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad ( STS 13/11/06 -rcud 2539/05 -).

Por lo expuesto, y al no darse las infracciones denunciadas, procede desestimar el recurso de la Mutua y dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido.

CUARTO.-Las costas del recurso interpuesto por la Mutua Gallega han de ser impuestas a dicha recurrente, incluyéndose en las mismas la cantidad de 500 € en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante ( art. 235 LRJS ), y el destino legal para las consignaciones y depósitos en los términos establecidos en el artículo 204.3 y 4 de la LRJS . Por todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de esta Capital., con fecha 23 de noviembre de 2011 , en proceso seguido a instancia de la referida Mutua recurrente, sobre determinación de contingencia de I.T., frente a los demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el SERGAS, la empresa 'Pastelería Suevia, S.L.', así como frente al trabajador Don Abilio , confirmamos íntegramente la sentencia recurrida, con imposición a la Mutua recurrente de las costas causadas por su recurso que incluirán la cantidad de 500 € en concepto de honorarios de la parte impugnante. Dese a los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.