Sentencia Social Nº 2064/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 24 de Junio de 2004

Encabezamiento

R.C. Sent. 535/04

Recurso contra Sentencia núm. 535/2004

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

En Valencia, a veinticuatro de Junio de dos mil cuatro

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2064/2004

En el Recurso de Suplicación núm. 535/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de diciembre de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellon, en los autos núm. 150/02, seguidos sobre Derecho cantidad, a instancia de D. Juan Carlos , asistido del Letrado Concha Aparici, contra NAVARTI CERAMICA S.L., asistida del Letrado Josefina Rodriguez , y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 24 de diciembre de 2003, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda formula por D. Juan Carlos contra la empresa NAVARTI S.L., debo declarar y declaro el derecho del actor al cobro del plus de penosidad por exposición al ruido por el periodo de diciembre de 2000 a febrero de 2002, ambos inclusive, pero sin derecho a percepción económica alguna por aplicación del derecho de compensación y absorción invocado por la empresa demandada, a quien se absuelve de dicha pretensión de condena a pago de cantidad."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante vienen prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, dedicada a la actividad de fabricación de azulejos con la antigüedad de 17-10-91, categoría profesional de Peón Especialista y puesto de trabajo en Salida de Hornos. El actor se encuentra de baja por IT desde el 26-2-02 hasta, al menos, la fecha de juicio. SEGUNDO.- Que en el puesto de trabajo del actor, el nivel de ruido ambiental es superior a 80 decibelios pero inferior a 90, según estudios sobre medición de ruido efectuado por UNION DE MUTUAS, en fechas 8-11-99 y 23-11-00, e informe del Gabinete Técnico realizado en septiembre de 2001. TERCERO.- El actor percibía las siguientes retribuciones en el año 2001: Sueldo base 660'81 euros. Antigüedad: 81,36 euros. Compl. Productiv. Cantidad variable (169'82 euros en octubre 84,91 en noviembre). Incentivos: 264'33 euros. Plus actividad 36'67 euros. Plus nocturnidad 38'62 euros. Plus transporte 3'78 euros por dia trabajado. Excepto el complemento de productividad el resto son cantidades fijas y periódicas. CUARTO.- Conforme con el artículo 9 de Convenio colectivo aplicable de Azulejos, Pavimentos y Baldosas Cerámicas de la provincia de Castellón el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad se pagará a razón de 520 pesetas por dia trabajado en el año 1999. Conforme a las revisiones salariales publicadas en el BOP el importe de dicho plus para los años 2000, 2001 y 2002, asciende a 539 ptas (3'24 euros), 560 pesetas (3,37 euros) y 3,45 euros respectivamente. QUINTO.- Solicita el actor el abono del citado plus desde el mes de diciembre de 2000 hasta el 25- 2-02, conforme al siguiente desglose: según demanda: Diciembre 00 23 dias de trabajo x 539 ptas = 12.397 ptas. De enero 01 a diciembre de 01, 11 meses x 23 dias = 253 dias x 560 ptas = 141.680 ptas. Ampliación el juicio: paga Navidad 01 3'37 euros x 23 dias = 77'51 euros: Diciembre 01 3'37 euros x 23 dias = 77'51 euros. Enero 02 3'45 euros x 23 dias = 79'35 euros. Febrero 02 3'45 x 14 dias = 48'30 euros. Siendo el total reclamado, que correspondería al actor, caso de tener derecho al cobro del citado plus, por el periodo reclamado, 1.208'69 euros. SEXTO.- En fecha 26- 12-2002 la parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC; celebrándose el acto conciliatorio el dia 9-1-2002 con el resultado de intentado sin efecto. SEPTIMO.- Lo que aquí se discute afecta a un gran número de trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de la Provincia de Castellón para la Industria Azulejera. ".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnada por la representación contraria. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda, frente a la empresa NAVARTI CERÁMICA S.L. en materia de abono del plus de penosidad por ruido aplicando al efecto la compensación y absorción respecto a las cantidades percibidas por incentivo y plus de actividad, interpone la representación letrada de la parte actora recurso de suplicación amparado en el artículo 191 c) de la Ley de procedimiento laboral. La sentencia recurrida, pese a que el único demandante solicitaba el abono de reclamación en concepto de plus de penosidad por ruido en cuantía inferior a 1.803 euros (se interesaba el importe de 1.208,69 euros), concedió recurso de suplicación, al señalar que el derecho al cobro del plus de penosidad es de afectación general en el sector azulejero de Castellón, dado el gran número de reclamaciones existentes, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 189.1 b) de la Ley de procedimiento laboral.

SEGUNDO.- La Sala, analizando de oficio la competencia funcional para conocer del recurso, al tratarse de una cuestión de orden público, observa que el mismo no procedía, por cuanto, aún sin desconocer el criterio más flexible y matizado sobre la idea de notoriedad para la afectación múltiple que abre la vía al recurso de suplicación que contiene la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3/10/2003, en el concreto aspecto reclamado, y que se centra en el devengo del plus de penosidad por ruido, existe al efecto pronunciamiento expreso del mismo Tribunal, que en sentencia de fecha 29/3/2001, anula las actuaciones y consiguiente sentencia del Tribunal Superior de Justicia que había conocido del recurso interpuesto en solicitud de abono de plus de peligrosidad, cuando la cuantía del mismo no alcanzaba el mínimo legal, señalando que "El núm. 1.b) del citado art. 189 LPL exige como condición para la viabilidad del recurso de suplicación, cuando la cuantía litigiosa no excede de 300.000 pesetas, que «la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes». Esta Sala IV del Tribunal Supremo, constituida por todos los Magistrados que la integran conforme al art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375), ha fijado en nueve sentencias de 15-4-1999 (RJ 19996438, RJ 19994420, RJ 19994419, RJ 19994430, RJ 19994422 y RJ 19994417) (rec. 5218/1997, 498/1998, 1591/1998, 1600/1998, 1602/1998, 1604/1998, 1605/1998, 1606/1998, 1942/1998), los criterios de interpretación y aplicación de los requisitos exigidos por el referido precepto, que han sido luego reiterados y precisados en otras muchas, entre las que cabe mencionar las de 23-4-1999 (RJ 19994530) (rec. 523/1998), 30-4-1999 (RJ 19994659) (rec. 5108/1997), 17-1-2000 (RJ 20001428) rec. 1911/1999), 10-4-2000 (RJ 20003428) rec. 544/1999), 29-5-2000 (RJ 20004643) rec. 3288/1999), 22-6-2000 (RJ 20007206) rec. 559/2000), 25-7-2000 (RJ 20007643) rec. 3502/1999), 27-7-2000 (RJ 20006640) (rec. 4612/1999), 4-12-2000 (RJ 200010415) (rec. 1963/2000) y 8-3-2001 (RJ 20013171) (rec. 916/2000). Concretamente, en relación con el requisito de «afectación general» la actual doctrina de esta Sala puede resumirse en los siguientes puntos:

1º) La afectación general supone la existencia de una situación real de litigio sobre la cuestión debatida por parte de todos o un gran número de los trabajadores o beneficiarios comprendidos en el campo de aplicación de la norma; por lo que es necesario que su interpretación o aplicación se perciba como controvertida por un grupo significativo de personas. La afectación general no puede pues confundirse con el ámbito personal de la norma cuya aplicación se debate, pues en ese caso todo conflicto sobre el alcance de una norma, que por definición siempre está abierta a la afectación general, permitiría el acceso al recurso extraordinario de suplicación, y el art. 189 demuestra que no ha sido ése el criterio establecido en la Ley.

2º) La afectación general es, por consiguiente, un hecho que consiste en el nivel de litigiosidad real existente sobre la cuestión discutida en el proceso, y que como tal debe quedar acreditado, por prueba, notoriedad o evidencia manifestada con la conformidad de las partes. Y ello comporta, como se deriva de la relacionada interpretación del art. 189.1.b) con el más preciso art. 85.4 de la propia LPL, que:

I.-La afectación general, como hecho que es, debe ser necesariamente alegada y probada por la parte que pretenda hacer valerla a efectos de recurso.

II.-Los hechos notorios quedan excepcionalmente exentos de prueba, pero la notoriedad habrá de ser expresamente alegada en demanda o en el acto del juicio, como garantía de la seriedad de las posiciones de las partes en orden al recurso (sentencia del Tribunal Constitucional 164/1992 [RTC 1992164]), evitando de esa forma las conductas estratégicas que en ocasiones se producen en la parte vencida, que al saber lo adverso de la decisión judicial de instancia, pretende invocar la afectación general en momento procesal no oportuno para ello.

III.-Tampoco se precisa prueba para que pueda apreciarse que la cuestión debatida posee un contenido de generalidad «no puesto en duda por ninguna de las partes», pero es requisito necesario que todas las partes intervinientes lo reconozcan así expresamente en el juicio. No obstante, como quiera que el acceso al recurso es materia de orden público, no basta con que las partes estén conformes, sino que es necesario que en el propio litigio y por lo que consta en los autos la afectación general sea evidente por sí misma, lo que debe controlar el órgano judicial, que sólo podrá invalidar tal reconocimiento razonando por qué no es clara esa afectación general que las partes admiten.

3º) Como es lógico, tanto la alegación de la afectación, como su prueba cuando proceda, sólo podrán realizarse en la instancia (artículo 85.4 de la Ley de Procedimiento Laboral), y deberá tener su reflejo en el acta del juicio y en el relato de hechos probados de la sentencia que allí se dicte. En cuanto a los medios para probar la afectación general, cuando el litigio verse sobre prestaciones de carácter público de la Seguridad Social puede acudirse a certificaciones de los organismos afectados o a la confesión de éstos por vía de informe; y en materia laboral bastará que lo certifiquen los servicios de conciliación, aparte de la confesión de la empresa.

4º) La exigencia de que la afectación general deba ser necesariamente alegada, y en su caso probada por la parte, o reconocida expresamente por ambas, tiene como lógica consecuencia que aquélla no puede ser apreciada de oficio por Juez. Pues no puede hacerse depender el acceso a la suplicación del libre arbitrio del órgano jurisdiccional que decide en primer o en último lugar, sin aplicación de ningún criterio objetivo de control.

5º) Por otra parte, no puede confundirse la notoriedad, que es siempre conocimiento general por la experiencia común, con el conocimiento privado u oficial que el órgano judicial pueda tener de la tramitación de litigios sobre una determinada cuestión. Este sería además un dato fundado en un conocimiento extraprocesal no sometido a contradicción y, desde luego, no bastaría para apreciar la afectación general la constancia de la existencia de varios procesos sobre la misma materia. Aparte de que tampoco cabría aquí aplicar lo que la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986 (RTC 198659) denomina «prueba retroactiva», pues la notoriedad ha de darse en el marco del conocimiento general existente en el momento en que se dictó la sentencia de instancia, cuya recurribilidad se discute, y no en un momento posterior. La sentencia que acabamos de citar advierte expresamente sobre los inconvenientes que se derivarían de que el órgano judicial «pueda aportar ”ex oficio"» o tener en cuenta un hecho de conocimiento notorio, en cuanto ello puede afectar a los principios de imparcialidad y de contradicción procesal sustituyendo la actividad de parte y «constituyéndose indebidamente en su asesor jurídico».

6º) El órgano de suplicación y, en su caso, el de casación deben controlar también de oficio su competencia funcional valorando para ello la prueba practicada si fuere preciso, pero sin poder practicarse en esos grados nueva prueba".

La aplicación de dichos criterios al supuesto actual, en el que la referencia a la existencia de un gran volumen de reclamaciones existentes sobre el derecho al cobro del plus de penosidad en el sector azulejero de Castellón y la posible conformidad de los litigantes sobre dicho extremo, que efectúa la sentencia de instancia, concediendo recurso de suplicación, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se señala, no se considera admisible ni correcta, por cuanto la indicada referencia es imprecisa en su aspecto cuantitativo, al no fijarse ni determinarse por la Juzgadora "a quo" ni tan siquiera el número de procesos entablados con idénticas pretensiones, y porque, en definitiva, al tratarse del derecho al percibo de un plus, dependerá de que cada trabajador demandante y durante el período concreto reclamado se acredite individualmente el nivel de ruido que soporta en el desempeño concreto de su puesto de trabajo, lo que excluye a priori la aplicación general de la norma convencional y la necesidad de un estudio individualizado y en cada litigio del nivel de ruido soportado en el determinado y específico puesto de trabajo, dependiendo del contenido concreto en que se desarrolle la actividad durante el período objeto de devengo, lo que elimina la posible extensión de la reclamación del plus a futuros litigantes, con la consiguiente exclusión de notoriedad en relación al nivel de litigiosidad sobre la materia debatida.

A mayor abundamiento, ya ésta misma Sala, declaró la inadmisión del recurso de suplicación en sentencias que resolvían los recursos nº 2671/2003, 1/2004 y 516/2004 y en los que asimismo se concedió recurso cuando la cuantía del plus de penosidad por ruido reclamado no alcanzaba el mínimo de referencia que marca el precepto de aplicación, lo que obliga a seguir el mismo criterio que el mantenido en las resoluciónes precedentes, por la aplicación del principio de igualdad.

La conclusión que de todo lo razonado se alcanza es que el recurso de suplicación en su día interpuesto no debió ser admitido. En consecuencia, siendo la materia relativa a la competencia funcional de derecho necesario por afectar al orden público del proceso, procede declarar la firmeza de la sentencia recurrida, y la nulidad de todas las actuaciones practicadas, desde la publicación de la resolución judicial (Sentencia Tribunal Supremo 7/2/00 y 20/3/00).

Fallo

Que sin entrar a conocer del fondo del asunto planteado en el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Carlos , contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social número 1 de Castellón debemos declarar y declaramos la falta de competencia funcional de la Sala para conocer del objeto debatido, declarando la firmeza de la sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.