Sentencia Social Nº 2064/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4502/2006 de 31 de Mayo de 2007

Encabezamiento

Rec. C/Sent. Nº 4502/06

Recurso contra Sentencia núm. 4502 de 2006

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a treinta y uno de mayo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2064/200

En el Recurso de Suplicación núm. 4502/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Valencia, en los autos núm. 787/05, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Dª Dolores asistida por la Letrada Dª Mª Amparo Fenollosa Manuel, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistido por la Letrada Dª Mª José Martínez Criado y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la codemandada INSS, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 23 de junio de 2006 dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando la demanda principal y estimando la subsidiaria, interpuesta por Dª Dolores, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y LA TGSS debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra en situación de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual de VENTA AL POR MENOR DE PRODUCTOS ALIMENTICIOS, condenando al INSS a estar yt pasar por esta declaración, y a que satisfagan al actor, una pensión mensual en la cuantía del 55% de la base reguladora de 653,23¤, mas los incrementos legales correspondientes , con efectos desde el cese de la actividad.- Debo absolver y absuelvo a la TGSS".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante Dª Dolores, nacida el día 13-03-48, con documento nacional de identidad nº NUM000 se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen especial de Autónomos con el nº NUM001, siendo su profesión habitual dueña y única dependienta de R.G.S. COMERCIO DE ULTRAMARINOS (Expediente Administrativo).- SEGUNDO.- La actora estuvo en situación de IT por enfermedad común desde el 20-10-03 hasta el día 23-04-05. (hecho no controvertido).- TERCERO.- Tramitado por el INSS expediente de invalidez permanente, la Entidad Gestora por resolución de fecha 19-05-05 declaró que el actor no se encontraba afecto de invalidez permanente en grado alguno. Contra la misma interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 24-06-05, que fue desestimada por Resolución de fecha 20-07-05.- CUARTO.- Que el informe médico de síntesis fue emitido en fecha 27-04-05. El dictamen propuesta emitido por el EVI es de fecha 11-05-05, elevándose a definitivo por el Director provincial del INSS en fecha 19-05-05.- QUINTO.- La actora presenta como deficiencias más significativas: Poliartrosis: Que comprende: -1.- Espondil-discoartrosis cervical , con síndrome vertebro basilar asociado.- 2.- Artropatía omálgica izquierda consecuente con tendinitis del manquito rotador y síndrome subacromial.- 3.- Espondiloartrosis lumbar con inestabilidad lumbo- sacra consecuente con anomalía de transición y horizontalización del sacro.- De evolución crónica.- Con limitaciones a requerimientos físicos intensos en las fases de reagudización clínica, en concreto limitaciones para sobrecarga de raquis, rodillas y hombro derecho, (informe médico de síntesis informe médico de parte).- SEXTO.- Las funciones que realiza la actora, atender al publico en horario comercial, cargas y descargas cajas para reponer las estanterías (hecho no controvertido).- SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación por IP ABSOLUTA y TOTAL asciende a la cantidad mensual de 653,23¤ y la fecha de efectos, desde el cese en la actividad (hechos conformes)".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada INSS que fue debidamente impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la parte demandada INSS se interpone recurso de suplicación frente a la sentencia que estimó la pretensión subsidiaria de la parte demandante , sobre declaración en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónoma titular de ultramarinos. A tal fin, estructura el recurso a través de dos motivos dedicados, respectivamente , a la revisión fáctica (apartado b) del art. 191 de la L.P.L .) y a la censura jurídica, ( apartado c) del citado art.191 ).

En base al primero de ellos solicita la adición de un nuevo hecho probado con la siguiente redacción: "La actora está en situación de alta en el Régimen Especial de Autónomos, fecha real de alta 1-5-2005", todo ello, con fundamento en el folio 18 de las actuaciones, y por estimar que la referida modificación puede determinar, como se aprecia en el motivo siguiente, que la actora no reúne los requisitos exigidos para ser calificada en situación de incapacidad permanente total.

El motivo no cabe sea acogido, ya que , no se especifica con claridad que sea verdaderamente trascendente para el fallo del mismo, desprendiéndose en todo caso, del hecho probado segundo que la actora estuvo en incapacidad temporal desde el 20- 109-03 hasta el 23-04-05.

SEGUNDO.- Respecto de la impugnación del apartado c) del art. 191 de la LPL , entiende infringidos los arts. 136.1 , y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

La incapacidad permanente total para la profesión habitual se halla definida por el vigente artículo 137.4 TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias, entre otras muchas, de 4 junio 1990 (AS 19902209); 12 febrero 1992 (AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo, 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 19962149 ), puesto que las Invalideces Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece , y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Y según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (S.TS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (ST.S. 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (S.T.S. 21-1-88 ). Por otra parte, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa , si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (ST.S.J.. de la Rioja 10-03-93, Art. 1257 ). La Sentencia de 18/11/1999, de la SS TSJ DE NAVARRA (AS 19993650 ) , con ocasión del binomio invalidez total y profesión habitual tiene declarado que "Conveniente resulta recordar que, como tiene declarado esta Sala en Sentencias cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada , en relación con las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente, debe entenderse por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarlo en movilidad funcional, puesto que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con la profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, rendimiento y eficacia , y sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano. Por esto mismo no es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas , dentro de su categoría profesional, mas livianas o sedentarias, o incluso que pueda desempeñar tareas menos importantes o secundarias de su profesión habitual, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar una relación de trabajo futura , eso sí, distinta a la profesión de origen".

TERCERO.- Siguiendo la anterior doctrina, en el presente supuesto, ha podido constatarse que los padecimientos que sufre la parte demandante, señalados en el inalterado hecho quinto de los declarados probados, no provocan una total imposibilidad de ejecución de sus trabajos de autónoma titular de ultramarinos , dado que su entidad actual no permite su inclusión en la situación protegida en el apartado 4) del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

En efecto, la actora tiene, en esencia, como dolencias una "poliartrosis", que en concreto comprenden, una espondil- discartrosis cervical con síndrome vertebro basilar asociado, una artropatía omálgica izquierda consecuente con tendinitis del manguito rotador y síndrome subacromial y una espondiloartrosis lumbar con estabilidad limbo-sacra consecuente con anomalía de transición y horizontalización del sacro, pero lo relevante, son las limitaciones que estas dolencias artrósicas producen , y en este sentido, estas según el mismo hecho probado, únicamente aparecen a requerimientos físicos intensos en las fases de reagudización clínica, por todo lo cual, aunque la actora tenga limitaciones para el ejercicio de su profesión de autónoma titular de ultramarinos, dada la cierta flexibilidad que caracteriza a esta profesión y que sus limitaciones lo son a requerimientos físicos intensos en las fases de reagudización clínica, no procede estimar que esté incapacitada para el desarrollo de todas o la mayor parte de sus funciones, siendo en parte revelador que no conste desde el día del alta, 23 de abril de 2005 , ninguna nueva baja por incapacidad temporal.

En resumen, no existe patología afectante a la prestación laboral de la actora subsumible en el art. 137-4 de la LGSS, procediendo la estimación del recurso y la revocación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia de fecha 23 de junio de 2006 dictada por el juzgado de lo Social núm. Uno de Valencia , y revocando la misma, procede desestimar en su integridad la demanda de declaración de incapacidad permanente absoluta y subsidiaria total interpuesta por Dª Dolores, absolviendo a las partes demandadas INSS y TGSS de dicha pretensión.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.