Sentencia Social Nº 2064/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1238/2016 de 13 de Julio de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 1238/16- LC Sent. Núm. 2064/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
DOÑA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a trece de julio de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2064/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Modesto , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 4 de los de Sevilla, Autos nº 715/2013; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA,
Magistrado Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Modesto contra MUTUA ASEPEYO, PAVIMENTOS SUR, S.A., INSS y TGSS, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 17-11-14 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

'

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Modesto , N.I.F. NUM000 , nacido el día NUM001 .1957, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social NASS nº NUM002 , con la profesión habitual de mecánico, habiendo prestado servicios bajo las órdenes y la dependencia de Pavimentos Sur S.A., que tiene cubiertas las contingencias profesionales en la Mutua Asepeyo.



SEGUNDO.- Las funciones que realizaba eran: Preparación: accede a su puesto de trabajo, consistente en una nave donde se encuentran distribuidas distinta maquinaria de fabricación de hormigón, bovedillas, bordillos, adoquines y bloques, recibe construcciones del responsable, organiza prepara los elementos precisos para el trabajo.

Trabajos de producción: la función principal es la de llevar a cabo un seguimiento de las maquinarias mientras está fabricando; comprobación de las diferentes presiones en el sistema hidráulico, con continuas mediciones de las presiones en los diferentes puntos de la máquina, control y vigilancia de las mezcladoras que suministran el hormigón a la prensa, estando estas máquinas a una altura de 5 metros, así como las cinta de extracción del hormigón que recorren la parte superior del sistema hidráulico y la prensa. Control y limpieza de los filtros dispuesto sen la parte superior de los silos de cemento que están a una altura aproximadamente de unos 15 metros (en el exterior). El control y limpieza del compresor de aire que abastece la prensa.

Durante la fabricación de bloques debe medir cada 15 minutos la distancia de los topes de altura ya que durante la producción soporta una presión y vibración muy elevada y pueden perder su posición. Control y vigilancia de todos los sistemas articulados de la máquina para su posterior engrase y limpieza (cadenas, rodamientos, tapes, etc). trabajos de mantenimiento y arreglos de moldes de los materiales de fabricación.

ayuda al maquinista al cambio de moldes, estando el grupo hidráulico en funcionamiento. Control y vigilancia de concepters por polvillo que le pueda alterar el funcionamiento de las fotocélulas o catadióptricos todos ellos muy susceptibles, mantenimientode reductores y cadenas en ascensores y descentores con una situación en altura de 5 metros. Control y vigilancia de sistema de paletización delos productos ya fraguados con sistemas electrónicos y mecánicos muy frágiles durante su funcionamiento. En general las funciones de este trabajador consisten en llevar el control de averías que puedan ocasionar antes y después de la fabricación del producto.

Otros trabajos varios. Realiza la limpieza del área de trabajo, derivada de la ejecución de sus propias tareas para mantener un medio de trabajo ordenado y limpio.

Su trabajo lo realizaba de 7 a 15 horas, con descanso de 10:00 a 10:15 horas.

El trabajo se realiza de pie, por o que el trabajador permanece en bipedestación continua, lo que implica una carga física moderada. El trabajo requiere esfuerzos con el tronco y extremidades superiores. Es habitual adoptar posturas flexionando la espalda y los codos. El tiempo que se dedica a cada una de las actividades indicadas es muy variable, ya que dependen de las necesidades de producción, y de las tareas programadas o averías que puedan producirse. El nivel global estimado en el oído es de 68db (a) en una jornada de 8 horas. (folios 78 y 79).

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TERCERO.- El día 1.8.2012 causó baja por I.T., observación por EP hasta el día 30.8.2012, fecha en que causó alta por mejoría que permite realizar la profesión habitual (folio 76).



CUARTO.- El actor solicitó en fecha de 28.1.2013 la declaración de incapacidad (folio 90).



QUINTO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 8.2.2013 reconoció al actor lesiones permanentes no invalidantes, derivada de enfermedad profesional, baremo 011, 3.580 euros (folio 96 vuelto).



SEXTO.- El actor padece trauma acústico. Hipoacusia neurosensorial por trauma sonoro de 71% en OI y del 31,40% en OD (pérdida binaural del 44%) (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 5.2.3013, folio 107 vuelto).

SÉPTIMO.- El actor está limitado para tareas con exposición laboral a ruido de riesgo. Limitado para tareas de conducción profesional de vehículos y tareas donde la comunicación verbal sea un requerimiento fundamental, trabajos en altura grado 2 manual INSS). (Informe Médico de Síntesis de 29.2.2013, folios 108 y 109).

OCTAVO.- La Inspección de Trabajo levantó acta proponiendo el recargo de prestaciones en un 30%, y propuso la sanción de 2.046 euros (folios).

NOVENO.- La Resolución del INSS de fecha de 9.10.2013 declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en la enfermedad profesional padecida por el actor en fecha de 1.8.2012, imponiendo a la empresa Pavipresa Prefabricación de Hormigón S.L. y Pavimentos del Sur S.A., en un 30% (folios).

DÉCIMO.- La Resolución de 9.5.2013 de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía impuso a la empresa una sanción de 2.046 euros, así como la imposición del recargo de prestaciones en un 30% (folios128a 132).

UNDÉCIMO.- La Resolución del INSS de fecha de 9.10.2013 acordó imponer a la empresa Pavipresa Prefabricados de Hormigón S.L. y Pavimentos del Sur S.A. un recargo del 30% en las prestaciones de D.

Modesto , por la enfermedad profesional padecida el día 1.8.2012 (folios 139 vuelto a 140).

DUODÉCIMO.- La Resolución de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía de 9.5.2013 acordó imponer a la empresa Pavimentos del Sur S.A. la multa de 2.046 euros, con responsabilidad solidaria de Pavipresa de Hormigón S.L.' (folios 141 vuelto a 143).

DÉCIMO

TERCERO.- La empresa Pavimentos del Sur S.L. tiene una deuda con la Seguridad Social de 180.375,78 euros (folio 229).

DÉCIMO

CUARTO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 26.3.2013 (folio 12 vuelto a 124), que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida de 14.5.2013 (folio 122), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento'.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la Mutua Asepeyo.

Fundamentos

UNICO.- Recurre la parte actora por medio de su representación Letrada, contra la sentencia que le fue adversa, desestimando su demanda, en reclamación para ser declarado afecto de invalidez, en el Grado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de mecánico o alternativamente Incapacidad Permanente parcial, con dos motivos, el primero expositivo y el segundo al amparo del apartado c), del art. 193, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS , denunciando la infracción del art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , referido al Texto Legal de 10994, por ser el aplicable en el momento en el que se le declaró afecto de lesiones permanentes no invalidantes, por Enfermedad Profesional, entendiendo que sus residuales le limitan lo suficiente para ser declarada en Incapacidad Permanente Parcial.

Inalterado el relato de la sentencia, el recurrente, mecánico, realizaba sustancialmente, funciones en su empresa atendiendo la maquinaria de fabricación de hormigón, control de presiones del sistema hidráulico, control y vigilancia de las mezcladoras que suministran hormigón, a una altura de 5 metros, control y limpieza de filtros, en la parte superior de los silos a 15 metros, etc., sufriendo una baja por IT derivada de EP, con recargo del 30%, en las prestaciones, por falta medidas de seguridad, solicitando invalidez, la que le es denegada por el INSS, reconociéndole lesiones permanentes no invalidantes, padeciendo trauma acústico, hipoacusia sensorial por trauma sonoro de 71% en OI y del 34,40%, en OD, pérdida binaural del 44%, limitado a exposición a ruido de riesgo, conducción profesional de vehículos, tareas en las que la comunicación verbal sea requerimiento fundamental y trabajos en altura.

El Tribunal Supremo, Sala 4ª, en Sentencia de 10 de octubre 2011, rec. 4611/2010 , declaró respecto a la calificación de la incapacidad que 'la doctrina de esta Sala al respecto, expresada, entre otras, en nuestras sentencias de 12-2-2003, R. 861/02 , 28-2-2005, R. 1591/04 , 27-4-2005, R. 998/04 , 10-6-2008, R. 256/07 , 23-2-2006, R. 5135/04 , y 25-3-2009, R. 3402/07 , que puede resumirse en los siguientes puntos: 1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS , en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18- 1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la 'profesión''.

Todo esto en el caso de un Bombero al que, siendo declarado en Incapacidad Permanente y Total para su Profesión Habitual, se le revisa la misma por mejoría, declarándole en Incapacidad Permanente Parcial, persistiendo la patología que dio lugar a la incapacidad permanente total aunque el actor podía desempeñar alguna tarea de su profesión habitual como segunda actividad, en la que le habían acomodado, manteniendo que a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran esa profesión habitual, no sólo a las que se puedan desempeñar como segunda actividad. En el caso que examinamos el recurrente se encuentra limitado limitado a exposición a ruido de riesgo, no lo son 68 decibelios, no refiere en sus funciones la conducción profesional de vehículos, ni tareas en las que la comunicación verbal sea requerimiento fundamental, pero es absolutamente necesario en el desarrollo de su actividad los trabajos en altura, no reconociendo la sentencia incapacidad alguna, según razona, cuando no consta que pueda realizar alguna de las tareas fundamentales de su profesión, razonamiento con el que no se puede estar de acuerdo, desde que se mantiene por el Tribunal Supremo, en jurisprudencia unificadora que a efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión y en ella se encuentran los trabajos en altura, por lo que cuando menos, se encuentra afecto del grado de Incapacidad que reclamaba en el recurso, manteniendo en el recurso un grado inferior, por simple error, por lo que solicitando una Incapacidad Permanente Parcial que es lo que indica en su recurso, para su Profesión Habitual de mecánico, en cadena de hormigón, cuando han de tenerse en cuenta, según lo resuelto por la jurisprudencia que indicamos, todas las funciones que integran objetivamente la profesión, por lo que dadas sus residuales y la imposibilidad de realizar trabajos en altura, procede la estimación del motivo y del recurso, declarando que el recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , se encuentra afecto de Invalidez, en el Grado de Incapacidad Permanente Parcial para su Profesión Habitual de mecánico en cadena de hormigón, ya que sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, con derecho a percibir una indemnización igual a 24 mensualidades de la base reguladora que sirvió para el cálculo del subsidio de incapacidad temporal del que se deriva la incapacidad permanente, condenando a la MUTUA ASEPEYO y subsidiariamente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a estar y pasar por tal declaración y al pago de la indemnización.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar el recurso interpuesto por la representación Letrada de D. Modesto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4, de Sevilla, de fecha 16 de noviembre 2014 , en virtud de demanda presentada a su instancia, en Reclamación de Invalidez Permanente, debiendo revocar la resolución recurrida, declarando que el recurrente, se encuentra afecto de Invalidez, en el Grado de Incapacidad Permanente Parcial para su Profesión Habitual de mecánico en cadena de hormigón, con derecho a percibir una indemnización igual a 24 mensualidades de la base reguladora que sirvió para el cálculo del subsidio de incapacidad temporal del que se deriva la incapacidad permanente, condenando a la MUTUA ASEPEYO y subsidiariamente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a estar y pasar por tal declaración y al pago de la indemnización.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin preparase recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a quien recurra que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Se advierte a la Mutua condenada que, de hacer uso de tal derecho, Se advierte nuevamente, a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' del BANCO DE SANTANDER, oficina urbana de Jardines de Murillo, sita en Avda. de Málaga, nº 4, oficina número 4.052 de Sevilla, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr.

Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se le advierte que, si recurre, deberá acreditar haber efectuado el depósito de 600 euros, el la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-1238-16, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un recurso.

Se le advierte de nuevo, que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, modelo 696, aprobado por Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado y, en su caso, el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a,