Sentencia Social Nº 2065/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1066/2009 de 22 de Junio de 2009

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm. 1066/2009

Recurso contra Sentencia núm. 1066/2009

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

En Valencia, a veintidós de junio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2065/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 1066/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 23-12-08, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia, en los autos núm. 948/08, seguidos sobre despido, a instancia de D. Ramón , asistido por el Letrado D. Juan Serrano Herreros, contra ESABE AUXILIARES, SA, asistida por la Letrada Dª Manuela Jiménez Castell, FUNDACIÓN DIAGRAMA, LAFER VIGILANCIA Y SEGURIDAD, SA, asistida por la Letrada Dª Elvira Pérez Torres y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 23-12-08, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que no dando lugar a las excepciones de inadecuación de procedimiento opuesta por ESABE AUXILIARES, SA. y de falta de acción opuesta por FUNDACIÓN DIAGRAMA INTERVENCIÓN PSICOSOCIAL frente a la demanda deducida por D. Ramón contra FUNDACIÓN DIAGRAMA INTERVENCIÓN PSICOSOCIAL, LAFER VIGILENCIA Y SEGURIDAD SA y ESABE AUXILIARES, SA, habiendo sido llamado el FOGASA y desestimando ésta debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra ".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. El trabajador demandante don Ramón, con NIE número NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la mercantil demandada ESABE AUXILIARES SA , dedicada a la actividad económica de "servicios auxiliares" en el centro de trabajo sito en Burjassot - Valencia, Centro de Reeducación de menores Juan Ramón, con las circunstancias de antigüedad, categoría profesional y salario mensual con prorrata de pagas extras que se especifican: 30 de mayo de 2.007 , auxiliar controlador y 748,93 euros. (f. 65 y ss.). Además del salario reseñado el demandante percibía cantidades variables en concepto de dietas, así como plus trasporte (en cuantía mensual de 51,59 euros) y vestuario (29,39 euros/mes). Obra en poder del actor un documento correspondiente a otro trabajador de la empresa, en el que se hace constar que percibe un salario que asciende a 2.500 euros mensuales. SEGUNDO. Los servicios los prestaba el actor en virtud de la suscripción en fecha uno de noviembre de 2.007 de un contrato de trabajo a tiempo completo por tiempo indefinido en el que se hizo constar , expresamente, que se le respetaba la antigüedad de 30 de mayo de 2.007. (f. 65 y ss.). El señor Ramón suscribió además un Anexo al contrato en el que se hacía constar que tenía expresamente prohibidas las siguientes sintéticamente expuestas: realizar control de accesos, realizar rondas, realizar controles de sistemas de seguridad ni control de identidades. (f. 67). Con anterioridad a la suscripción del contrato el trabajador prestaba servicios en el mismo centro de trabajo para la empresa SERVILIMP LA PLANA SL . Dicha mercantil le comunicó en fecha 26 de octubre de 2.007 que el servicio prEstado en el Centro de Reeducación de Menores Juan Ramón pasaría a prestarlos con efectos de uno de uno de noviembre ESABE. (f. 49). TERCERO.- El 22 de octubre de 2.007 la mercantil FUNDACIÓN DIAGRAMA INTERVENCIÓN PSICOSOCIAL y ESABE VIGILANCIA SA, empresa inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad de la Dirección General de Policía suscribieron un contrato en virtud de la cual la segunda prestaría servicios de vigilancia y protección en las instalaciones de FUNDACIÓN DIAGRAMA CE Juan Ramón sitas en c) Juan Ramón 12, 46100 de Burjassot. (f. 69 y ss.). El treinta de junio de 2.008 FUNDACIÓN DIAGRAMA INTERVENCIÓN PSICOSOCIAL comunicó a ESABE VIGILANCIA SA su decisión de rescindir el contrato de arrendamiento del servicio de seguridad prEstado en el Centro Educativo. (f. 74). CUARTO .- El 22 de octubre de 2.007 la mercantil FUNDACIÓN DIAGRAMA INTERVENCIÓN PSICOSOCIAL y ESABE AUXILIARES SA, suscribieron un contrato en virtud de la cual la segunda prestaría servicios consistentes en : información de accesos, custodia y comprobación del Estado y funcionamiento de las instalaciones, comprobación y control del estado de las calderas e instalaciones generales , para garantizar su funcionamiento y seguridad física y el control de tránsito en zonas reservadas o de circulación restringida y tareas de comprobación de visitantes y orientación de los mismos, controles de entradas, documentos y carnés privados, en las instalaciones de FUNDACIÓN DIAGRAMA CE Juan Ramón sitas en c) Juan Ramón 12, 46100 de Burjassot. (f. 75 y ss.). El uno de julio de 2.008 FUNDACIÓN DIAGRAMA INTERVENCIÓN PISCOSOCIAL comunicó a ESABE AUXILIARES SA su decisión de rescindir el contrato de arrendamiento del servicio prEstado en el Centro Educativo con efectos del treinta y uno de julio de 2.008 (f. 79). QUINTO.- El día 17 de julio de 2.008 la FUNDACIÓN DIAGRAMA y la empresa LAFER, VIGILANCIA Y SEGURIDAD SE suscribieron contrato en virtud del cual la segunda prestaría para la primera los siguientes servicios (f. 81 y ss.). : - vigilancia y protección .- protección de personas .- depósito y custodia de objetos valiosos y peligrosos. - Depósito y custodia de explosivos .- Trasporte y distribución de explosivos. - Instalación y / o mantenimiento. - Explotación de centrales de alarmas. - Planificación y asesoramiento de instalaciones .- Planificación y asesoramiento restantes actividades. - El número de vigilantes del servicio contratados son 17. SEXTO .- ESABE VIGILANCIA Y SEGURIDAD SA remitió a LAFER VIGILANCIA Y SEGURIDAD SA en fecha 24 de julio de 2.008 el nombre del personal a subrogar, así como la documentación correspondiente. El número de personas a subrogar era de seis, siendo estos quienes prestaban servicios como vigilantes de Seguridad en el Centro de Reeducación de Menores Juan Ramón . (f. 87). El hoy demandante no figuraba como personal a subrogar. SÉPTIMO.- FUDACIÓN DIAGRAMA entregó al demandante un denominado " manual de buenas maneras del personal de vigilancia y seguridad" , que obra incorporado a autos a los folios 51 y ss. y se da por reproducido. OCTAVO.-El actor, al igual que otros controladores, realizaban en el centro tareas de vigilancia y custodia de los menores y los bienes . Para el ejercicio de sus funciones no portaba ni grilletes ni defensas. NOVENO .- El demandante fue despedido por la empresa ESABE AUXILIARES SA en fecha cuatro de septiembre de 2.008. (f. 68). DÉCIMO .- El trabajador que acciona por despido no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al cese la condición de representante de los trabajadores. UNDÉCIMO .- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el día 19 de agosto de 2.008 se celebró el preceptivo acto conciliatorio el día 22 de septiembre de 2.008 con el resultado de " intentado sin efecto "".

TERCERO.- Con fecha 21-01-09 se dicto auto de aclaración de la Sentencia cuya parte dispositiva dice: " Ha lugar a aclarar la sentencia nº 599/08, de 23 de diciembre, en el sentido de suprimir en el encabezamiento la mención al Fondo de Garantía Salarial y debiendo quedar redactado el FALLO en los siguientes términos: "Que no dando lugar a las excepciones de inadecuación de procedimiento puesta por ESABE AUXILIARES SA y de falta de acción opuesta por FUNDACIÓN DIAGRAMA INTERVENCIÓN PSICOSOCIAL frente a la demandada deducida por D. Ramón contra FUNDACIÓN DIAGRAMA INTERVENCIÓN PSICOSOCIAL, LAFER VIGILANCIA Y SEGURIDAD SA y ESABE AUXILIARES SA, y desestimando esta debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra".

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por las demandadas Esabe Auxiliares , SA y Lafer Vigilancia y Seguridad , SA.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que examinamos se articula en diversos motivos. Antes que comenzar a su análisis conviene precisar que ésta Sala ya se ha pronunciado sobre los mismos motivos que los aducidos en el presente escrito de recurso, por lo que elementales razones de igualdad en la aplicación de la Ley nos obligan a seguir idéntica solución. Nos referimos a la Sentencia resolutoria del número 1067/2009 interpuesto por la misma parte actora y frente a los mismos demandados. En la misma señalábamos que tras señalar el recurrente bajo la rúbrica "MOTIVOS DE SUPLICACIÓN" que el recurso se presenta al amparo del art. 191 apartados b) y c) por error en valoración de pruebas documental obrante en autos y ser contraria a las normas sustantivas y jurisprudencia, que da lugar a vulneración del art. 24 de la Constitución por indefensión y que se solicita la revocación de la Sentencia recurrida por entender que se dan las circunstancias previstas en los arts. 44 , 41 y 50 E.T, así como el art. 14 del convenio colectivo de vigilancia y seguridad, señala en lo que debe entenderse que es el primero de los motivos de su recurso que se solicita la "adicción" ( sic ,) al hecho probado sexto a continuación de la expresión "como personal a subrogar ( el siguiente texto) en la relación facilitada por ESABE A LAFER, sin señalar texto alternativo alguno, refiriéndose al texto del hecho décimo de la sentencia, pero confundiéndolo , ya que el hecho probado 10º de la Sentencia se refiere a que el trabajador "no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores", para a continuación tras la expresión SEGUNDO, y en lo que debe entenderse que es el segundo de los motivos de su recurso solicitar la "adicción"( sic.) al hecho probado séptimo de la Sentencia:" siendo las mismas funciones las del vigilante de seguridad que las de los auxiliares".

Siendo la falta de claridad y precisión contenida en los motivos supuestamente destinados a la revisión fáctica de la Sentencia razones suficientes como para de conformidad con el art. 194.2 LPL rechazar de plano los mismos.

Por otro lado debe añadirse, que las peticiones de revisión fáctica se han formulado contrariamente a los requisitos que sostiene esta sala que han de concurrir para que pueda prosperar cualquier revisión fáctica, debiendo reseñarse que esta Sala de los Social del T.S.J.. de la comunidad Valenciana viene Sosteniendo ( Ss. de 17 de enero, 2 de marzo, 18 junio 13 de diciembre de 2000 , 14 de septiembre de 2004, 31 de mayo de 2006 y 30 de diciembre de 2.008), que es doctrina jurisprudencial consolidada contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987, 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003, la que señala que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador , de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LPL. 4º ) Y que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo , de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél.

SEGUNDO.- En el tercero de los motivos del recurso denuncia el actor vulneración del art. 14 del convenio colectivo de la Empresas de Vigilancia y Seguridad por cuanto entiende que en su contrato de trabajo debió subrogarse la empresa Lafer Seguridad.

El citado como infringido art. 14 del referido Convenio señala que: "Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios de vigilancia, explosivos y sistemas y de transporte de fondos, en base a la siguiente Normativa:

A) Servicios de Vigilancia , Sistemas de Seguridad, Transporte de Explosivos y Guardería Particular de Campo:

Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión , por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos , y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45, 46 y 50 de este Convenio Colectivo, las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias , cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Arts. 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

Asimismo procederá la subrogación , cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincidan, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio...

C) Obligaciones de las Empresas cesante y adjudicataria, comunes para A) y B):

C.1 adjudicataria cesante: La Empresa cesante en el servicio:

....

4. Tendrá la facultad de quedarse con todos , o parte, de los trabajadores afectados por la subrogación.

5. ...."

La tesis sostenida por el recurrente no puede prosperar. La finalidad de la subrogación empresarial contemplada en el citado art. 14 no es otra que actuar de mecanismo convencional que propicie el mantenimiento del empleo en los supuestos en que un contratista termina sus servicios y es sucedido en sus cometidos empresariales por un nuevo contratista en un sector de la actividad económica cuales es el las contratas de seguridad en el que siempre han existido dificultades de carácter jurídico para apreciar la institución de la sucesión legal de empresas contemplada en el art. 44 E.T, por no existir entre las empresas saliente y entrante una efectiva trasmisión de los elementos patrimoniales necesarios para llevar cabo la actividad empresarial desarrollada, y por las dificultades teóricas y prácticas que supone acudir al criterio de la "sucesión de plantillas" como criterio válido para determinar la existencia de sucesión empresarial, puestos de manifiesto en las SS del TS de 20 y 27 de Octubre de 2.004 .

Así las cosas, y siendo la finalidad de la norma que el empleado en una contrata o subcontrata no pierda su empleo porque se resuelva o extinga el vínculo contractual entre las empresas concesionaria y adjudicataria de la contrata, la aplicación de dicha subrogación carece de sentido, cuando como sucede , en el supuesto que hoy se enjuicia, la Resolución de la contrata no opera como causa de extinción del vínculo contractual entre empresario y trabajador y prueba de ello, es que el propio art. 14 en su apartado C.4 faculta a la empresa cesante para quedarse con todos o parte de los trabajadores afectados por la cesión, esto es, que el fenómeno de la subrogación empresarial únicamente se produce en aquellos casos en los empresa cesante decida no mantener el vínculo con los trabajadores afectados por la cesión, lo que no sucede en el caso que examinamos ya que como consta en el inalterado relato histórico de la Resolución de instancia, tras extinguirse en fecha con efectos 31 de julio de dos mil ocho el contrato de arrendamiento de servicios, que ligaba a Esabe Auxiliares y a la Fundación Diagrama Intervención Psicosocial, el actor continuó prestando sus servicios para la primera hasta el día 4 de septiembre de dos mil ocho , en cuya fecha fue objeto de un despido (hecho probado noveno de la Sentencia), circunstancia, y en su caso, impugnación que resulta ser ajena a la pretensión ejercitada en la presente demanda, que se limita, como antes expusimos, a determinar si se produjo o no un despido en relación a la subrogación empresarial operada con efectos precedentes al referido despido.

TERCERO.- En el siguiente motivo , el cuarto, de su recurso se señala por el actor que la Resolución de instancia vulnera los arts. 40, 41 y 50 del E.T, proponiendo en el motivo siguiente, el quinto, la sustitución del segundo de los fundamentos de Derecho de la resolución de instancia por el texto alternativo que al efecto propone que se disponga en síntesis que el trabajador tenía Derecho a seguir desempeñando el puesto de trabajo para el que se le contrató de no producirse la subrogación empresarial el trabajador tiene derecho a que se extinga su contrato de trabajo con las consecuencias propias de un despido improcedente.

De ello no cabe sino de deducir mediante la invocación de estos fundamentos de Derecho que no fueron invocados en la instancia junto con la inicial pretensión de impugnación de despido se está ejercitando en sede procesal de recurso de suplicación una nueva pretensión resolutoria del vínculo laboral, la cual como cuestión nueva debe ser rechazada ,, así la S.TS de 26-9-2001 nos indica: "Es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas Sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la Sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal superior se convertiría también en Juez de instancia , construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo".

CUARTO.- Por todo lo anterior no procede sino la confirmación íntegra de la Resolución de instancia , sin impiosición de costas conforme al art. 233.1 por tener el recurrente vencido la condición de trabajador, de conformidad con el art. 2. d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Ramón contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia de fecha 23-12-08 en virtud de demanda formulada por el mismo, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.