Sentencia Social Nº 2065/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1408/2013 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 1408/2013

Sentencia Nº 2065/2013

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a doce de diciembre de dos mil trece

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Aureliano contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº10 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Aureliano sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado MINISTERIO FISCAL y CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR SA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22/3/2013 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: ' Que desestimando la demanda formulada por D. Aureliano contra la empresa Construcciones de las Conducciones del Sur, S.A, se declara procedente el despido objeto de este proceso y, en consecuencia, se absuelve a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º D. Aureliano ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa Construcciones de las Conducciones del Sur, S.A, dedicada a la actividad de instalación de sistemas de telecomunicaciones, en los siguientes periodos de tiempo: desde el 16 de julio de 1997 hasta el 31 de marzo de 1999, desde el 1 de abril de 1999 hasta el 30 de junio de 2000, desde el 1 de julio de 2000 hasta el 19 de junio de 2002, desde el 21 de junio de 2002 hasta el 23 de febrero de 2004 y desde el 24 de febrero de 2004 hasta el 1 de septiembre de 2011, con la categoría profesional de oficial de primera, percibiendo un salario mensual bruto de 1.632,46 € incluida la prorrata de pagas extras.

2º En las elecciones sindicales celebradas en la empresa en fecha 8 de octubre de 2008 resultó elegido miembro del comité de empresa por el sindicato UGT D. Eulogio . El actor era primer suplente en esta lista. En fecha 15 de junio de 2011 el Sr. Eulogio cesó en la empresa, negándose el presidente y todos los miembros del comité de empresa a que D. Aureliano entrara a formar parte de dicho comité, siendo que, en caso de que así fuera, disolverían el comité y celebrarían nuevas elecciones.

3º En fecha 1 de marzo de 2010 la representación de la empresa y de los trabajadores suscribieron un acuerdo, de aplicación en el ámbito de la empresa, para el desarrollo de determinados artículos del Convenio Colectivo Siderometalúrgico de la provincia de Málaga, fijándose la productividad por empleado en 2.335 puntos anuales (205 puntos en los meses de agosto, diciembre y el mes de semana santa y 215 puntos los otros 8 meses del año), en los términos establecidos en el acuerdo, el cual obra a los folios nº 69 a 71 de las actuaciones y su contenido se da por reproducido.

4º En fecha 27 de agosto de 2010 representantes de la empresa y de los trabajadores modificaron el anterior acuerdo en los términos establecidos en el mismo, el cual obra a los folios nº 67 y 68 de las actuaciones y su contenido se da por reproducido.

5º En fechas 26 de enero de 2011 y 3 de marzo de 2011 se reunió la comisión de seguimiento y control con el resultado que es de ver en las actas obrantes a los folios nº 72 y 73 de las actuaciones cuyo contenido se da por reproducido.

6º En el mes de septiembre de 2010 el actor alcanzó un rendimiento de 97,28 puntos, en el mes de octubre de 2010 alcanzó un rendimiento de 116,43 puntos, en el mes de noviembre de 2010 alcanzó un rendimiento de 115,36 puntos, en el mes de diciembre de 2010 alcanzó un rendimiento de 107,22 puntos, en el mes de enero de 2011 alcanzó un rendimiento de 107,59 puntos, en el mes de febrero de 2011 alcanzó un rendimiento de 116,72 puntos, en el mes de marzo de 2011 alcanzó un rendimiento de 133,30 puntos, en el mes de abril de 2011 alcanzó un rendimiento de 93,73 puntos, en el mes de mayo de 2011 alcanzó un rendimiento de 95,33 puntos, en el mes de junio de 2011 alcanzó un rendimiento de 93,17 puntos, en el mes de julio de 2011 alcanzó un rendimiento de 23,10 puntos, en el mes de agosto de 2011 alcanzó un rendimiento de 28,00 puntos. En este periodo acumuló un total de 1.026,38 puntos negativos.

7º La empresa le notificó el bajo rendimiento mediante comunicaciones de fecha 9 de agosto de 2011, 20 de junio de 2011 y 26 de mayo de 2010. En estas comunicaciones la empresa le concede un plazo de cinco días para que exponga los motivos por los que no ha alcanzado los objetivos. El trabajador formuló alegaciones el 11 de agosto de 2011. Estas comunicaciones obran a los folios documento nº 86, 88 y 89 de las actuaciones y su contenido se da por reproducido. Las alegaciones del trabajador obran a los folios nº 100 y 101 de las actuaciones y su contenido se da por reproducido.

8º El 1 de septiembre de 2011 dejó de prestar servicios tras recibir la comunicación escrita obrante al folio 7 de las actuaciones cuyo contenido se da por reproducido.

9º En fechas 28 de mayo de 2010 y 31 de mayo de 2010 el comité de empresa presentó sendas denuncias ante la Inspección de Trabajo las cuales obran a los folios nº 41 y 43 de las actuaciones y su contenido se da por reproducido.

10º En fechas 1, 2, 3 y 4 de junio de 2010 y 27 y 31 de mayo de 2010 el comité de empresa presentó a la dirección de la empresa los escritos obrantes a los folios 37 a 40, 42 y 44 de las actuaciones cuyo contenido se da por reproducido.

11º En junio de 2011 la dirección de la empresa dirigió al comité de empresa, con copia a todo el personal, la comunicación obrante al folio 32 de las actuaciones cuyo contenido se da por reproducido.

12º No ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores.

13º La papeleta de conciliación se presentó ante el órgano administrativo el 19 de septiembre de 2011, celebrándose el acto el 5 de octubre de 2011 que concluyó con el resultado de intentado sin efecto. La demanda se presentó el 10 de octubre de 2011.

14º El actor presentó demanda en reclamación de cantidad, correspondiendo su conocimiento al Juzgado de lo Social nº 9, con el número de autos 121/2010. En fecha 22 de octubre de 2010 recayó sentencia mediante la que se estima en parte la pretensión deducida. Esta resolución obra a los folios 45 a 53 de las actuaciones cuyo contenido se da por reproducido.

15º En fecha 22 de diciembre de 2009 presentó papeleta de conciliación ante el SERCLA por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la cual obra al folio 54 de las actuaciones y su contenido se da por reproducido

16º En fecha 25 de octubre de 2004 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad mediante la que se estima en parte la demanda presentada por el actor, declarando el derecho al percibo del plus de montaje por el periodo reclamado. Presentado recurso de suplicación fue estimado mediante sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 7 de septiembre de 2005 , reconociéndose, asimismo, el derecho a percibir la cantidad de 1.399,20 € en concepto de horas extraordinarias. Esta resolución obra a los folios 57 a 59 de las actuaciones cuyo contenido se da por reproducido.

17º En el acto del juicio concretó los derechos vulnerados en el derecho a la igualdad y no discriminación, a la libertad sindical y la garantía de indemnidad.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal 15/10/2013 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor, oficial de primera que ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, Construcciones de las Conducciones del Sur S.A., dedicada a la actividad de instalación de sistemas de comunicaciones, y califica el despido del que fue objeto como procedente por considerar la Magistrada a quoque, cumplidos los requisitos formales, quedaron acreditados los hechos imputados en la carta (disminución continuada de su rendimiento) los cuales, además, los considera de suficiente gravedad como para justificar el despido. Frente a la misma se alza el trabajador mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte estimada la demanda y calificado el despido como nulo o, subsidiariamente, improcedente, con los efectos inherentes a dicha declaración.

SEGUNDO . Por el cauce del apartado b) del art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia, con la finalidad de sustituir el último inciso del ordinal segundo de la sentencia combatida por el siguiente tenor literal: '... pasando el demandante a formar parte del comité de empresa en sustitución de aquél'.

El motivo debe fracasar pues el dato de que el demandante pasara a formar parte del comité de empresa en sustitución del Sr. Eulogio no se desprende de manera clara y evidente, sin necesidad de conjeturas o suposiciones, de la documental que cita. Además, dicha cuestión ya fue analizada y resuelta por la sentencia firme de esta Sala de lo Social (de fecha 31.1.13 en el Recurso de Suplicación 1692/2012 ) a la que, por elementales razones de coherencia y seguridad jurídica, se remite la presente resolución.

Los hechos probados, por lo expuesto, quedan firmes e inalterados.

TERCERO . Por el cauce del apartado c) del art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el trabajador recurrente en el primer motivo de censura jurídica la infracción de los artículos 55.1 , 67 y 68 del Estatuto de los Trabajadores por considerar que el actor, como consecuencia del cese del Sr. Eulogio en su condición de miembro del comité de empresa, pasó a ser miembro de dicho órgano colegiado de representación de los trabajadores. Y como la empresa no inició el oportuno expediente contradictorio antes de imponer la sanción a un representante de los trabajadores, vulneró los preceptos que se dicen infringidos, lo cual tiene relevancia a la hora de calificar el despido.

De nuevo la Sala debe reiterar los razonamientos expuestos en la sentencia de suplicación dictada en el presente proceso (de fecha 31.1.13 en el Recurso de Suplicación 1692/2012 ), en donde se proclama, recordando la sentencia del Tribunal Supremo de 26-3-91 (RJ 1991/1900), que 'la interpretación conjunta de los artículos 67.5 del Estatuto de los Trabajadores y 14 del Real Decreto 1311/1986, de 13 de junio , que 'la dimisión como una de las causas de extinción del mandato representativo, sólo debe considerarse producida por el cumplimiento de dos requisitos: uno de carácter material, que es la manifestación de voluntad, y otro de carácter formal, que es la comunicación de dicha voluntad o los trabajadores representados (tablón de anuncios), al empresario y a la Administración, representada en este caso por el IMAC'; no es menos cierto que en el caso de autos el demandante no llegó a ostentar la representatividad exigida de conformidad con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 12-5-1990 (RJ 1990/4309) pues, '... una cosa es que conforme dispone el art. 67.4 en caso de producirse vacante por cualquier causa en los Comités de Empresa, aquélla se cubrirá automáticamente por el trabajador siguiente en la lista al que pertenezca el sustituido y otra cosa es que tal sustitución deba comunicarse al IMAC (o servicio que le ha sustituido) y al empresario y deba publicarse en el tablón de anuncios; o sea que el automatismo de la sustitución opera ad intra, en las relaciones internas del Comité, pero para que tenga efectos ad extrarespecto de terceros - empresario y compañeros de trabajo - es preciso que se cumplimenten los actos de publicidad que el precepto establece'. Requisitos que no concurren en la presente litispues, en el momento del despido, 1.9.11, la empresa no tenía conocimiento de tal sustitución. Es más, la única comunicación que recibió la empresa lo fue el 12.1.12 en el sentido de que el órgano de representación de los trabajadores se oponía rotundamente a que el trabajador demandante formara parte del comité de empresa, de manera que, si por ley ( sic) debiera de producirse tal sustitución, el presidente disolvería dicho órgano para convocar nuevas elecciones a representantes de los trabajadores'.

El motivo, en atención a lo razonado en la citada resolución, debe ser rechazado.

CUARTO . En el segundo motivo de censura jurídica, articulado por idéntico cauce procesal, el trabajador denuncia la infracción de los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , 2.1 d) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y 28.1 de la Constitución Española porque, en su opinión, la sentencia combatida ' no determinó los indicios aportados por esta parte de los que se desprende la lesión de sus derechos fundamentales alegada', trascribiendo en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del, T.S.J. de Cataluña de 15.5.12 (Recurso de Suplicación 519/2012 ).

Idéntica suerte desestimatoria debe correr el motivo pues, tras una atenta lectura de la sentencia de instancia, la Magistrada, en los hechos probados noveno a decimosexto, expresa de manera pormenorizada el relato histórico de lo que el trabajador consideró indicios de la vulneración de sus derechos fundamentales. A su vez, en el fundamento de derecho segundo, tras sintetizar la doctrina judicial existente sobre la existencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, así como sobre la inversión de la carga probatoria, llega a la conclusión de que no se produjo vulneración del derecho a la libertad sindical o a la indemnidad por el ejercicio de acciones ante los Juzgados y Tribunales pues, además de que la empresa advirtió a todos los trabajadores que rendían por debajo de los parámetros existentes, solamente sancionó con el despido a los que persistieron en su bajo rendimiento de manera injustificada. Además, sigue razonando la Magistrada, ninguna significación sindical tenía el actor en la plantilla al no haber desarrollado más tareas representativas que las propias de su condición de afiliado a la central U.G.T. Y termina argumentando que no era preceptiva la tramitación del expediente contradictorio según lo razonado por esta Sala en la sentencia de 31 de enero de 2.013 , que dejaba zanjada tal cuestión.

Sobre tales antecedentes, la Sala no aprecia que la sentencia de instancia ' no haya determinado los indicios aportados'. Al contrario, la Magistrada, después de una exhaustiva descripción de los hechos indiciarios que consideró acreditados, razonó de manera suficiente sobre la inexistencia de la vulneración alegada, lo que conduce, según se anticipó, al rechazo del motivo.

QUINTO . Por último, denuncia el trabajador recurrente la infracción de los artículos 52.4 e ), 55 , 56 y 82 del Estatuto de los Trabajadores , 34 a) del Convenio Colectivo del Sector Siderometalúrgico de Málaga por considerar que el baremo de producción mínima pactada entre la empresa y la representación de los trabajadores (de 2.335 puntos anuales) lo fue a los únicos efectos de determinar el pago y la cuantía del plus de productividad, pero no a los efectos disciplinarios. Y subsidiariamente, para considerarse que dicho baremo pactado pudiera tener repercusión disciplinaria, debe aplicarse la doctrina gradualista en atención a las circunstancias personales y laborales del actor que, con antigüedad del año 1.997, no ha sido amonestado con anterioridad.

El art 54.2 e) del Estatuto de los Trabajadores tipifica como causa de despido ' la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado'. Se trata de una causa consistente, como todas las demás, en un incumplimiento del trabajador, grave y culpable, referido a un defecto de diligencia en el cumplimiento laboral que contractualrnente le es exigible. Y es que el trabajador no debe un tiempo de trabajo, sino un trabajo prestado en un cierto tiempo, en una determinada cantidad o a un determinado nivel de rendimiento -bien el acostumbrado, o normal, bien el pactado si las partes expresamente lo hubieran fijado-. Las notas de gravedad y culpabilidad se traducen, en esta concreta causa de despido, en la continuidad y en la voluntariedad de la disminución en el rendimiento, respectivamente. Al respecto conviene matizar que esta causa de despido requiere atender a elementos tales como: las circunstancias del caso concreto, así como a un elemento de comparación del rendimiento actual con el anterior ( sentencia del TSJ de Andalucía de 13-2-98 ; STS de 7 de julio de 2005 ). A tal efecto, los Tribunales han utilizado diversos sistemas: la costumbre, el rendimiento del trabajador medio o de otros compañeros, o el rendimiento anterior del propio trabajador (TS 21- 2-90; TS.J Cataluña 3-4-97). Así, se entenderá que se produce disminución del rendimiento cuando no se cumplen los objetivos señalados en el contrato corno mínimos, siempre y cuando no resulten abusivos. Y es preciso que existan datos fiables que acrediten que el rendimiento exigido y que no se alcanza es normal, es decir, alcanzable por cualquier trabajador capaz en rendimiento ordinario (TS 20-6- 88); cumplimiento normal dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al art. 20 del ET , y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad puedan vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo ( STS 26-1-1998 ).

Pues bien, quedó acreditado que ' en fecha 1 de marzo de 2010 la representación de la empresa y de los trabajadores suscribieron un acuerdo, de aplicación en el ámbito de la empresa, para el desarrollo de determinados artículos del Convenio Colectivo Siderometalúrgico de la provincia de Málaga, fijándose la productividad por empleado en 2.335 puntos anuales (205 puntos en los meses de agosto, diciembre y el mes de semana santa y 215 puntos los otros 8 meses del año)' (hecho probado tercero). Por tanto, se había pactado entre la representación de la empresa y de los trabajadores cuál debía ser el ' rendimiento normal' de los trabajadores en la empresa.

De esta forma, aplicando el ' rendimiento normal' a la prestación de servicios desarrollada por el actor, resulta que en el período de Septiembre de 2010 a Agosto de 2011, ambos inclusive, el trabajador acumuló un total de 1.026,38 puntos negativos (hecho probado sexto). Así, 'en el mes de septiembre de 2010 el actor alcanzó un rendimiento de 97,28 puntos, en el mes de octubre de 2010 alcanzó un rendimiento de 116,43 puntos, en el mes de noviembre de 2010 alcanzó un rendimiento de 115,36 puntos, en el mes de diciembre de 2010 alcanzó un rendimiento de 107,22 puntos, en el mes de enero de 2011 alcanzó un rendimiento de 107,59 puntos, en el mes de febrero de 2011 alcanzó un rendimiento de 116,72 puntos, en el mes de marzo de 2011 alcanzó un rendimiento de 133,30 puntos, en el mes de abril de 2011 alcanzó un rendimiento de 93,73 puntos, en el mes de mayo de 2011 alcanzó un rendimiento de 95,33 puntos, en el mes de junio de 2011 alcanzó un rendimiento de 93,17 puntos, en el mes de julio de 2011 alcanzó un rendimiento de 23,10 puntos, en el mes de agosto de 2011 alcanzó un rendimiento de 28,00 puntos'. (ordinal sexto del relato de hechos probados).

En definitiva, entre el mes de Septiembre de 2010 y Agosto de 2011, ambos inclusive, el trabajador, ni alcanzó la productividad fijada para una anualidad, ni alcanzó la productividad fijada por mes en el acuerdo de 1 de marzo de 2010; siendo que, además, en los últimos meses de julio de 2011 y agosto de 2011 alcanzó tan sólo un 23,10 y 28 puntos, lo que evidencia una clara disminución constante y reiterada del rendimiento en su trabajo.

Además, no consta la existencia de 'motivo impediente ajeno al trabajador' ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1986 [FU 307/1986 ]), debiendo por lo tanto alegar y acreditar el trabajador (salvo que de la relación fáctica de la sentencia de instancia se deduzca la presencia de un elemento claramente justificativo de la disminución de rendimiento) aquellos hechos de los que pueda deducirse la falta de voluntariedad en la disminución del rendimiento.

En suma, en el caso aquí enjuiciado consta la existencia de un rendimiento en el trabajo del actor inferior al mínimo exigible para poder apreciar la existencia de un incumplimiento contractual, al haber obtenido una ratio de ventas/hora notablemente inferior al del resto de los trabajadores de la empresa que, además, resulta de tal entidad y gravedad que impide degradar la infracción para su sustitución por otra menos grave, máxime cuando la empresa, antes de proceder a su despido, advirtió al trabajador de su bajo rendimiento en tres ocasiones.

No apreciando la Sala, en atención a todo lo razonado, las infracciones que se dicen producidas, el motivo debe fracasar y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Aureliano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Málaga con fecha 22 de marzo de 2.013 en autos sobre despido, seguidos a instancias de dicho recurrente contra Construcciones de las Conducciones del Sur S.A., confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo. Siendo de aplicación lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la administración de justicia y la Orden 2662/2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Publicas, de 13 de diciembre por la que aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.