Sentencia Social Nº 2065/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1914/2014 de 04 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1914/2014

N.I.G. P.V. 01.02.4-14/000705

N.I.G. CGPJ01.059.34.4-2014/0000705

SENTENCIA Nº: 2065/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a cuatro de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Adriano , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha tres de junio de dos mil catorce , dictada en los autos núm.182/14, seguidos a su instancia frente a TRANSPORTES URBANOS DE VITORIA S.A., sobre Despido (DSP).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El actor D. Adriano ha venido prestando servicios para la empresa TUVISA con una antigüedad de 17 de Agosto de 2009, categoría profesional de conductor perceptor y salario diario bruto con inclusión de parte proporcional de pagas extras de 100,38 Euros .

2).- A la relación laboral entre las partes les resulta de aplicación el Convenio Colectivo de empresa publicado en el BOTHA de 23 de Mayo de 2007.

3).- La empresa Tuvisa es una sociedad mercantil local que adopta la forma jurídica de Sociedad Anónima, constituida por el Ayuntamiento de Vitoria Gasteiz, con sujeción a la legislación mercantil, la Ley de Sociedades Anónimas y a sus propios estatutos, y tiene por objeto, la gestión y explotación del servicio de transporte colectivo urbano de viajeros del municipio de Vitoria mediante autobuses.

4).- En el Artículo 14 del Convenio de TUVISA se establece en relación con la forma de ingreso en la empresa lo siguiente:

Artículo 14: del ingreso en la empresa: El ingreso en TUVISA se realizará mediante convocatoria pública, a través de cualquiera de los sistemas de concurso, concurso- oposición u oposición libre, en los que se garantice los principios de igualdad, mérito y capacidad así como el de publicidad. Podrán establecerse bases generales de ingreso en TUVISA de común acuerdo con la representación de los trabajadores.

5).- Las partes suscribieron un contrato de obra con fecha 17 de agosto de 2009 , cuyas características no constan.

Posteriormente con fecha 30 de Octubre de 2009 el actor y la empresa TUVISA suscribieron un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo habiéndose establecido en dicho contrato como cláusula lo siguiente:

La duración del presente contrato es indefinida hasta cobertura del puesto de forma reglamentaria de acuerdo al artículo 11 del Convenio Colectivo de empresa y en cumplimiento de lo señalado en el acta de Inspección de trabajo 203/ 06 de fecha 19 de Mayo de 2006.

Una copia del contrato obra a los folios 86 y 87 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

6).- En el año 2009 la empresa TUVISA publicó una convocatoria de empleo para conductores, habiéndose fijado en el momento de su publicación ( Agosto de 2009) un intervalo de entre 30 y 200 puestos de trabajo fijos a cubrir como conductor perceptor.

Una copia de la convocatoria y sus bases obra a los folios 55 a 65 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

7).- El Tribunal calificador se constituyó en reunión de fecha 18 de Septiembre de 2012 , siendo el número de puestos vacantes de conductor en ese momento de 141 quedando fijado definitivamente en esa cifra el número de puestos a cubrir a través de la convocatoria de empleo en curso.

8).- En el proceso selectivo se sacaron a convocatoria pública de empleo 141 puestos que constituían la totalidad de los puestos de conductor preceptor que a 18 de Septiembre de 2012 estaban vacantes, coincidiendo los mismos exactamente con el número de contratos indefinidos con cláusula ' hasta cobertura de vacante de forma reglamentaria' en vigor por aquél entonces par la categoría de conductor - perceptor.

9).- Ninguno de los puestos de trabajo como conductor perceptor en la empresa TUVISA se encuentran identificados de forma individual tratándose de puestos no singularizados con funciones idénticas todos ellos, intercambiables entre si.

10).- Con fecha 22 de Octubre de 2012 la empresa envió al actor una comunicación con el siguiente contenido:

Recientemente se ha reactivado el procedimiento selectivo iniciado en el 2009 para la contratación fija de conductores- perceptores de TUVSA,, con la constitución del Tribunal Calificador y la publicación de la convocatoria para la realización de los primeros ejercicios, una vez se han resuelto las discrepancias que paralizaron el proceso y se han determinado los puestos que salen a convocatorita de acuerdo con la decisión tomada por el Consejo de Administración de la sociedad en fecha 26 de Julio de 2012.

Por la presente le comunicamos que el puesto que usted ocupa actualmente a través de un contrato indefinido con cláusula de finalización 'hasta cobertura de vacante, es uno de los convocados en este procedimiento para su cobertura definitiva.

Lo que le comunicamos a los efectos oportunos.

Atentamente.

11).- El actor participó en el proceso selectivo no habiendo obtenido ninguna de las plazas fijas ofertadas.

12).- Con fecha 4 de Noviembre de 2013 por la empresa se entregó al actor una comunicación con el siguiente contenido:

A la atención de: Adriano

Asunto: notificación de finalización de contrato:

Una vez resuelto el procedimiento de selección mediante concurso- oposición para la contratación laboral fija de conductores/ as - perceptores/ as y para la creación de bolsas de trabajo para contratos indefinidos y temporales, en el cuál su plaza salía a concurso como se le comunicó en su momento.

Mediante la presente le comunicamos que el próximo 30 de Noviembre finalizará su relación laboral con la empresa, al hacerse efectiva la previsión contenida en la cláusula tercera y adicional de su contrato según la cual 'La duración del presente contrato es indefinida hasta la cobertura de la plaza de forma reglamentaria en cumplimiento de lo señalado en el acta de Inspección de trabajo 203/ 06 de fecha 19 de Mayo de 2006 y por lo tanto su relación laboral con la empresa'

Por lo tanto el 30/ 11/ 2013 se producirá la extinción del contrato de trabajo suscrito entre usted y Trasportes Urbanos de Vitoria S.A lo que se comunica en plazo a los efectos oportunos.

En Vitoria- Gasteiz a 4 de Noviembre de 2013.

13).- El actor no es, ni han sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

14).- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Vitoria del Gobierno Vasco el 10 de Enero de 2014, finalizando el mismo sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que, desestimo la demanda interpuesta por D. Adriano contra la empresa Transportes Urbanos de Vitoria S.A. (TUVISA), y en consecuencia absuelvo a la empresa Transportes Urbanos de Vitoria S.A. (TUVISA), de las pretensiones deducidas de contrario.

TERCERO.-Frente a dicha sentencia se interpuso, por el demandante, recurso de suplicación que fue impugnado por la contraparte.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 29 de septiembre de 2014, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente

QUINTO.-Por providencia de 6 de octubre de 2014 se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 28 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor ha venido prestando servicios como conductor perceptor para la sociedad municipal Transportes Urbanos de Vitoria S.A., primero mediante un contrato por obra o servicio determinado, y desde el 17 de agosto de 2009 mediante un contrato de duración indefinida hasta la cobertura del puesto de trabajo en la forma prevista en el convenio colectivo de empresa (convocatoria pública sujeta a los principios de igualdad, merito y capacidad). En fecha 4 de noviembre de 2013 la demandada le comunicó su cese con efectos del último día del mes, por haber sido cubierta la plaza que ocupaba de resultas del procedimiento selectivo seguido para su provisión con personal fijo, al igual que los restantes 140 puestos de esa categoría que se encontraban vacantes, convocatoria en la que participó sin éxito el trabajador.

La sentencia de instancia ha otorgado validez al contrato celebrado el 17 de agosto de 2009, y dado eficacia a su extinción, por lo que ha desestimado la demanda de despido origen de las actuaciones.

SEGUNDO.-En el único motivo de suplicación que formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la parte actora niega validez al contrato celebrado el 17 de agosto de 2009, señalando como infringidos los artículos 15 del Estatuto de los Trabajadores y 1214 del Código Civil . Arguye al efecto que la modalidad utilizada y el objeto del contrato no encuentran amparo en ninguno de los supuestos previstos en el apartado 1 de la referida norma estatutaria, por lo que de conformidad con lo establecido en su apartado 3, ha de considerarse concertado en fraude de ley, y su extinción constituye un despido.

Así planteado el recurso, lo primero a destacar es que la Sala ya se pronunció sobre la licitud de la modalidad contractual empleada por la empresa demandada para cubrir sus necesidades de conductores perceptores hasta la provisión de las vacantes existentes conforme al sistema previsto en el convenio colectivo aplicable, necesidades que en un primer momento intentó cubrir mediante contratos temporales o por obra o servicio determinado, transformados posteriormente en indefinidos hasta la cobertura de la plaza.

En efecto, este Tribunal, en sentencias de fechas 11 de noviembre de 2008 (Rec. 1777/08 ), 24 de febrero de 2009 (dos) (Rec. 3090/08 y 3157/08 ), 17 , 24 y 31 de marzo de 2009 ( Rec. 3091/08 ; 3156/08 y 275/09 ), 6 , 21 y 28 de abril de 2009 ( Rec. 3093/08 ; 191/09 y 498/09 ); 5 (tres), 11 y 19 de mayo de 2009 ( Rec. 541/09 , 533/09 ; 499/09 , 484/09 y 776/09 ), rechazó las demandas de fijeza formuladas por varios conductores perceptores de la demandada vinculados con el mismo contrato que ahora se enjuicia.

Se dice en ellas que TUVISA es una sociedad anónima constituida por el Ayuntamiento de Vitoria al amparo de lo previsto en el artículo 85.2.d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , dedicada a la gestión directa del servicio público de transporte urbano de viajeros en dicho municipio. Su condición de sociedad mercantil determina que se le aplique el ordenamiento laboral a pesar de que el Ayuntamiento ostente el 100 % de su capital, pero su función híbrida, entre sociedad privada y empresa pública municipal, implica que, en lo que concierne a los sistemas de selección de personal, haya de someterse a los principios de igualdad, mérito y capacidad. En tal sentido, y aunque el apartado 1 del artículo 85 ter de dicha Ley previene que las sociedades mercantiles locales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, la remisión a esta normativa no es completa, pues el mismo apartado exceptúa aquellas materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación; referencia esta última que, en el ámbito laboral, se conecta con los mencionados principios en el acceso al empleo. Así lo asumieron los firmantes del convenio colectivo de TUVISA, publicado en el Boletín Oficial de Álava de 23 de mayo de 2007, al disponer que el ingreso en la empresa 'se realizará mediante convocatoria pública, a través de cualquiera de los sistemas de Concurso, Concurso-oposición u Oposición libre, en los que se garantice los principios de igualdad, mérito y capacidad así como el de publicidad'. La letra de dicha cláusula es clara y precisa y no deja lugar a dudas en cuanto expresa que el ingreso en plantilla sólo puede realizarse por esa vía, lo que excluye la adquisición de la condición de fijeza en el empleo por el cauce del artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Esta doctrina no resulta contradicha por la sentencia de esta Sala invocada por el recurrente, de fecha 29 de junio de 2010 (Rec. 985/10 ), que reitera lo resuelto por el Tribunal en la pronunciada el día 8 de ese mismo mes (Rec. 902/10). Dichas resoluciones fueron dictadas en procedimientos de despido instados por dos conductores perceptores de TUVISA sujetos a contratos indefinidos similares al aquí enjuiciado, a los que la empresa les comunicó la extinción de la relación por la incorporación prevista de los titulares del puesto, y frente a la interpretación que podría deducirse de la lectura descontextualizada de ciertos pasajes, lo que en ellas se afirma es que 'la irregularidad en la contratación nunca puede dar lugar a la adquisición de fijeza, como por otra parte se ha dicho ya en numerosas resoluciones de esta Sala en supuestos que afectaban precisamente a TUVISA (-). Y así, que un contrato sea indefinido no supone que no pueda estar sometido a término, y en el caso de una contratación de interinidad con carácter indefinido, producida la provisión de la vacante de forma reglamentaria, existirá así una causa lícita para extinguir el contrato'.

Es más, en una posterior sentencia de 29 de marzo de 2011 (Rec. 637/11 ), citada por la ahora recurrida se señala que aún cuando en el contrato 'no se hayan identificado específicamente los puestos de cobertura definitiva y su producción, tampoco existe una obligación de una determinación individualizada en tal empresa pública, lo cual pudiera pasar en otras administraciones (RPT, catálogo o plantillas) siendo que la categoría profesional de conductor perceptor no tiene un carácter singularizado sino que varía en el desempeño'.

En todo caso, y conociendo de las extinciones de contratos indefinidos para cobertura de puestos de conductores-perceptores producidas el 30 de noviembre de 2013, la totalidad de los Magistrados que componen esta Sala, reunidos en Pleno no jurisdiccional celebrado el 30 de septiembre de 2014, se ha ratificado en la doctrina anteriormente expuesta relativa a la indefinición de la relación y a la validez de su extinción por cumplimiento de la condición resolutoria establecida en el contrato de trabajo consistente en la provisión reglamentaria de la plaza, decisión que se plasma en numerosas sentencias dictadas el pasado mes de octubre.

En definitiva, habiendo quedado acreditado que la plaza ocupada por el actor ha sido cubierta por un trabajador que ha superado el correspondiente proceso selectivo, lo que no se cuestiona en el recurso, hay que concluir que el cese enjuiciado encuentra encaje en la causa prevista en el apartado b) del número 1 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores ('causas consignadas en el contrato'). Al declararlo, así la sentencia de instancia no incurrió en la infracción que se le imputa, por lo que procede su confirmación en este punto.

TERCERO.-De conformidad igualmente con el criterio marcado por el Pleno de la Sala en la reunión anteriormente referenciada, procede condenar a la demandada a abonar al actor la indemnización de 8 días de salario por año de servicio, prevista en el artículo 49.1.c) en relación con la disposición transitoria 13ª del Estatuto de los Trabajadores , para el supuesto de extinción de contratos temporales o de duración determinada por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato, lo que dada la antigüedad (17 de agosto de 2009) y la retribución (100,38 euros diarios) que la sentencia de instancia declara probadas representa, salvo error de cuenta corregible a través del mecanismo de la aclaración, un total de 3.479,17 euros (34,66 días x 100,38 euros). Y ello, en atención a las siguientes razones:

1ª) La necesidad de evitar un trato peyorativo carente de justificación razonable hacía aquellos trabajadores que, como al actor, han sido contratados por la sociedad pública demandada mediante un contrato por obra o servicio determinado viciado de una irregularidad que determinó su conversión en indefinido no fijo.

Nótese al respecto que la extinción del contrato por obra o servicio determinado suscrito inicialmente por el demandante le daba derecho a lucrar la citada compensación, sin que el fraude de ley en su celebración, atribuible a la demandada, y su transformación en un contrato indefinido no fijo a iniciativa suya, pueda redundar en beneficio de la empresa infractora, con el conseguimiento enriquecimiento sin causa, y en detrimento de la parte más débil, que se vería perjudicada sin razón bastante para ello.

2ª) Esta necesidad es aún mayor al tratarse de un ente público que en las relaciones con su personal está sujeto al principio de igualdad ante la ley, siendo la indemnización reducida que se reconoce una sanción adecuada y proporcionada a la actuación fraudulenta de la demandada.

3ª) No es óbice al reconocimiento de la compensación señalada que el actor no haya reclamado expresamente su abono con carácter subsidiario para el supuesto de que no se apreciase la existencia del despido por el que acciona, pues solicitando en la demanda que se declarase el carácter fraudulento del contrato indefinido no fijo y la ilegalidad de su cese, con las consecuencias indemnizatorias pertinentes, no puede negarse que pretendía obtener todo aquello que la ley asocia a la extinción contractual en función de la causa en que realmente se funde. Además, la parte demandada ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre esta cuestión en el marco de otros procedimientos de despido y de otros recursos promovidos por otros conductores perceptores que se encontraban en la misma situación que el ahora recurrente, por lo que la Sala conoce su planteamiento aunque no lo comparte.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso determina que no proceda imponer al actor las costas causadas en esta fase (artículo 233.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D Adriano , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Vitoria de fecha 3 de junio de 2014 , en el sentido de declarar su derecho a percibir la cantidad de 3.479,17 euros, en concepto de indemnización por la extinción de su contrato de trabajo, a cuyo pago condenamos a la empresa Transportes Urbanos de Vitoria, SA). Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1914-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1914-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.