Sentencia Social Nº 2065/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2093/2014 de 21 de Julio de 2015

Encabezamiento

Rº 2093/14 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO

DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintiuno de Julio de 2015

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2065/15

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jacinto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de los de CADIZ, Autos nº 772/13 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Jacinto contra DRAGADOS OFFSHORE S.L. se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 18/04/14 por el Juzgado de referencia en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.El actor, Jacinto , mayor de edad, con D.N.I. Nº NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con Nº NUM001 , ha venido prestando sus servicios profesionales por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, DRAGADOS OFFSHORE S.L., como Oficial siéndole reconocida una antigüedad desde el ª soldador, (Categoría profesional Oficial 1ª A-A), con una antigüedad que le fue reconocida desde el 15 de mayo de 1995, a tiempo completo, siendo la relación de carácter indefinida y percibiendo un salario mensual ascendente a 2.782,60,-€, (91,48€ / diarios).

SEGUNDO. El demandante estuvo de baja laboral por I.T., siendo alta por inspeccion médica e incorporándose al trabajado el 12 de Agosto de 2013.

Este primer dia de trabajo, siendo las doce y media mas o menos de la mañana, fue observado por el jefe de fabricación Victoriano , como Jacinto ( demandante) portaba una bolsa negra de grandes dimensiones del tipo de saco de basura y al ser visto por este, se dio la vuelta al taller. Siguiéndole comprueba como al salir del taller ya no portaba la bolsa, requiriéndose entonces a los responsables del taller solicitando explicaciones a éstos sobre qué hacía en el centro del campo un trabajador que estaba bajo la responsabilidad de ellos, portando dicha bolsa. Cuando fueron a comprobar el contenido de dicha bolsa - los dos encargados, Juan Alberto y Argimiro acompañados de Victoriano - comprobaron que dentro de ella había un ancla de grandes dimensiones, con rezón siendo de acero inoxidable, que medía aproximadamente un metro. Dicho hecho era recriminado a los encargados por su Jefe, apareciendo en escena el trabajador quien le dice que ellos no tienen nada que ver en el asunto.

TERCERO. Puesto en conocimiento tales extremos, se inicio expediente contradictorio el día 13 de Agosto, dándose traslado por éste al delegado sindical (con suspensión de empleo desde entonces al 16 de Agosto de 2013). Se concedió un plazo de 48 horas para alegaciones (descontando el 15 de Agosto festivo), solicitando el delegado sindical de CC.OO., Sr. Edemiro , la prorroga de éste argumentando el dia 16 de agosto de 2013 a primera hora no estar en planta 3 trabajadores afectados.

El pliego de cargo se basada en los siguientes términos:

'En el día de ayer 12 de agosto, a mediodía D. Victoriano , Jefe de Fabricación cuando estaba saliendo por la puerta principal del taller 02, vio desde lejos a D. Jacinto caminando por la explanada de acceso a los talleres, después de haber salido del taller 02 por la puerta lateral del mismo. En ese momento D. Jacinto portaba un objeto de enormes dimensiones envuelto en una bolsa de basura.

El Sr. Victoriano fue detrás de D. Jacinto que volvió a entrar en el taller con dicho objeto y cuando accedió al taller ya no le vio pero sí el objeto que portaba y que había dejado en el almacén del taller 02.

Los dos encargados del talle de D. Juan Alberto y D. Argimiro , junto con D. Victoriano procedieron a la apertura de la bolsa de basura y pudieron comprobar que en el interior de la misma y perfectamente embalada se encontraba un ancla de acero inoxidable de aproximadamente 1 metro de longitud y 15 Kilogramos de peso fabricada con diferentes materiales de acero inoxidables, chapa de diferentes espesores, y redondo macizo de varios diámetros soldada con electrodos de acero inoxidable y rematada con lija especial para el acero inoxidable.

En ese momento el Sr. Jacinto accedió al almacén en que se encontraban revisando el ancla D. Juan Alberto , D. Argimiro y D. Victoriano y reconoció ante los tres que se ese objeto era suyo, que lo había hecho en DRAGADOS OFFSHORE S.A. y que pretendía llevárselo del centro de trabajo.'

El 16 de agosto de 2013, el trabajador en presencia de Edemiro es notificado ( firmando tres trabajadores al negarse Jacinto a su recepción), de su despido disciplinario con fecha de efectos desde ese dia, basándose en los hechos a él atribuidos cometidos el 12 de agosto de 2013, siendo los mismos referidos en el pliego de cargos del expediente contradictorio, añadiendo que ' vd accedio al almacen en que se encontraban revisando el ancla D. Juan Alberto , D. Argimiro y D. Victoriano y reconoció ante los tres que ese objeto era suyo, que lo había hecho en Dragados offshore S.A. y que pretendia llevárselo del centro de trabajo.

Los hechos descritos constituyen una conducta muy grave por cuanto todo el material utilizado por ud. Para fabricar el ancla es propiedad de Dragados offschore S.A ( chapa y redondo de acero inoxidable y electrodos) ademas de que la ha fabricado utilizando herramientas de la empresa ( radial y lijas) De este modo ud se ha apropiado de material de la empresa, para usarlo indebidamente para fines particulares usando asimismo y de forma no autorizada las herramientas de la compañía para sus propios fines.

Pues bien, los hechos anteriormente descritos son constitutivos de una infraccion laboral muy grave de fraude y deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, hurto o robo del articulo 16.c) de AESM ( BOE de 10 de mayo de 2013) y otra grave del articulo 15 j del AESM consistente en la realización, sin previo consentimiento de la empresa de trabajos particulares durante la jornada de trabajo, asi como el empleo para usos propios o ajenos de utiles herramientas o maquinaria de la empresa, incluso fuera de las horas de trabajo.

De este modo y de conformidad con lo dispuesto en el articulo 17.c) del Acuerdo Estatal del Sector del Metal y el articulo 54.2 d) del RD Legislativo 1/95 de 24 de marzo , por el que se aprueba el TR de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, la dirección de la entidad ha visto obligada a tomar la decisión de acordar su DESPIDO DISCIPLINARIO con fecha de efectos del dia de hoy 16 de agosto de 2013, fecha de recepción de la presente comunicación.

Asimismo, le informamos que junto con la presente tiene a su disposición la correspondiente liquidación de saldo y haberes.

(....)

Se notifica el 20 de Agosto de 2013, al comité de empresa el despido de D º Jacinto .

CUARTO. Por la actividad, resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la PYME del Metal de la Provincia de Cádiz, y Acuerdo Estatal del Sector del Metal.

El centro de trabajo del demandante se encuentra en Puerto Real (Cádiz), causó baja el 16 de Agosto de 2013, siendo liquidado.

QUINTO. El trabajador es representante de los trabajadores, afiliado a CC.OO.

SEXTO. Se presentó la preceptiva papeleta de conciliación previa ante el C.M.A..C. el 29 de Agosto de 2013, celebrándose éste el 10 de Septiembre de 2013, con un resultado de celebrado sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda y declaró procedente el despido del actor verificado el 16 de agosto de 2014 , convalidando la extinción del contrato sin derecho a indemnización alguna.

Contra dicha sentencia interpone el actor recurso de suplicación --que se impugna de contrario por la empresa demandada-- conteniendo el recurso cuatro motivos formulados al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En los dos primeros motivos, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , solicita el recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia interesando en concreto lo siguiente:

1) que se añada al hecho probado tercero, a continuación del primer párrafo, un segundo párrafo con el texto que propone, quedando el resto -referido al pliego de cargos- igual. El texto que propone para su adición es el siguiente:

' Por escrito de 16 de agosto de 2013, del delegado sindical de CCOO en el centro, D. Edemiro , se solicitó una ampliación del plazo para realizar la audiencia previa al posible despido del recurrente, al no encontrarse en el centro de trabajo (y en el plazo concedido por la empresa para dicha audiencia), los trabajadores D. Juan Alberto , Don Argimiro y D. Jaime . Don Argimiro , D. Juan Alberto y D. Jaime fueron suspendidos cautelarmente de empleo y sueldo desde el 13 al 19 de agosto de 2013, junto con el mismo recurrente, y no se encontraron en el centro de trabajo los días 13 a 19 de agosto de 2013.'

2) la revisión del hecho probado cuarto, al objeto de que se añada al mismo lo siguiente:

'...habiendo sido baja el 25/6/2013 y alta el 12/8/2013, por ansiedad y depresión, y habiendo la empresa solicitado confirmación de su idoneidad para el trabajo en fecha 27 de mayo de 2013.

Y que, a continuación, se transcriba la carta de despido.

La Sala accede a la revisión del hecho probado tercero solicitada, en cuanto se refiere a los trabajadores Don Argimiro y D. Juan Alberto --excluyendo a D. Jaime que no figura en el pliego de cargos ni en la carta de despido y se desconoce qué relación tiene con los hechos-- al venir avalada por la prueba documental en que se funda y facilitar la mejor comprensión de los hechos con independencia de su relevancia a los efectos del recurso.

Y admite, en parte, la revisión del hecho cuarto, en lo referente a adicionar al mismo el siguiente texto: ' habiendo sido baja el 25/6/2013 y alta el 12/8/2013, por ansiedad y depresión, y habiendo la empresa solicitado confirmación de su idoneidad para el trabajo en fecha 27 de mayo de 2013',dado que así resulta de la prueba documental en que se funda, rechazándola en cuanto a la solicitada transcripción en dicho hecho de la carta de despido, por innecesaria, dado que, ya se refiere a ella el párrafo sexto del hecho probado tercero, indicando que los hechos imputados al actor en dicha carta son los mismos referidos en el pliego de cargos, como en efecto así es, y transcribiéndola en cuanto al resto.

TERCERO. - En el motivo tercero del recurso se denuncia la infracción del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en que, tras expresarse que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, y que, por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido, se establece que 'Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.'

El recurrente alega que esta obligación no fue debidamente cumplida por la empresa empleadora, dado que, si bien en el hecho probado tercero consta que el día 13 de agosto de 2013 se inició expediente contradictorio, del que se dio traslado al Delegado sindical de CC.OO., Sr. Edemiro , para que en el plazo de 48 horas (excluido el día festivo 15/08/2013) se formularan alegaciones, lo cierto es que, no hallándose prestando servicios en la empresa en esas fechas ninguna de las personas implicadas en los hechos (el actor, y los dos encargados, Sres. Juan Alberto y Argimiro ), al haber sido todos ellos suspendidos cautelarmente de empleo durante los días 13 a 19 de agosto, solicitó una prórroga del plazo para poder recabar de ellos información sobre los hechos, que le fue denegada por la demandada, por lo que, la utilidad de la audiencia concedida fue nula y ha de entenderse por tanto incumplido el trámite, con la consecuencia obligada de que el despido ha de calificarse como improcedente, de conformidad con lo previsto en el artículo 55.4 del ET .

La Sala no aprecia el incumplimiento del requisito formal que trata de hacer valer el recurrente, dado que, al sindicato CC.OO. se le dio el trámite de audiencia previsto en el Convenio Colectivo aplicable, y dentro del plazo de dos días concedido al efecto, pudo haber evacuado dicho trámite, sin que para ello fuere preciso que las personas implicadas en los hechos se hallaren prestando servicios en la empresa en esos días concretos, puesto que, existen actualmente medios muy eficaces para contactar a distancia, más aún en el caso del actor, afiliado a dicho sindicato, sin que fuera preciso en ningún caso que hiciese una investigación sobre los hechos, de modo que le habría bastado recabar la información del trabajador para poder emitir un informe, cuya veracidad tampoco no le era exigible en ningún caso. Y no habiéndolo hecho así ha de entenderse cumplido el trámite y rechazarse también en consecuencia este motivo del recurso.

CUARTO .- En el motivo cuarto y último, con el mismo amparo procesal que el anterior, denuncia el actor la infracción del artículo 97 de la LRJS en relación con el artículo 105.1 y 2 y 108 de la propia LRJS y con los artículos 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y artículos 15.j) y 16.c) de la Resolución de 22 de abril de 2013 de la Dirección General de Empleo por la que se registra y publica el Acta de los Acuerdos de modificación del Acuerdo Estatal del sector del Metal, publicado en el BOE núm. 112 de 10 de mayo de 2013 (Acuerdo Estatal del sector del Metal).

Alega, en síntesis, la parte recurrente que la sentencia incurre en falta de motivación y que al no existir constancia en el relato fáctico de la sentencia de hecho probado alguno sobre las imputaciones efectuadas al actor y su traslación a los artículos 15.j) y 16.c) del Acuerdo antes citado el despido es improcedente.

Es cierto que en el relato de hechos probados de la sentencia no se contiene, a diferencia de lo expresado en el pliego de cargos y en la carta de despido, un reconocimiento expreso por parte del actor de que había fabricado el ancla en la empresa y que pretendía llevársela del centro de trabajo.

Pero, sí consta --en el hecho probado segundo--, que el día 12 de agosto de 2013, tras haber sido observado el actor por el Jefe de fabricación de la demandada, Sr. Victoriano , portando una bolsa negra de grandes dimensiones y haber vuelto al taller tras ser visto para salir después sin la bolsa, el Sr. Victoriano comprobó con los encargados del taller, Sres. Juan Alberto y Argimiro , el contenido de dicha bolsa en la que había un ancla de acero inoxidable, recriminando por ello a los encargados y apareciendo entonces en escena el actor, quien le dijo que 'ellos no tenían nada que ver en el asunto'. Y consta, asimismo, a través de lo expresado en el fundamento jurídico primero, que el encargado Sr. Juan Alberto , en el acto del juicio en que intervino como testigo, expresó que cuando ocurrieron los hechos el actor había terminado en el taller 2 y le mandó al taller 9, y que fue ese el momento cuando 'por lo visto' aprovechó para sacar el ancla del taller, indicando que el arcón de que disponen los operarios suficiente como para guardarla y que el material de acero está prohibido usarlo para sí o sacarlo y que se debieron de utilizar herramientas como radiales, soldaduras, acero, etc., y manifestando que el actor 'dijo que era suyo el ancla y que lo tenía guardado hace tiempo'.

De tales hechos se infiere que el actor, al intervenir del modo en que lo hizo, exculpando frente al Director de Fabricación a los encargados del taller --al negar que tuvieren nada que ver en el asunto-- reconoció de hecho, de modo implícito pero inequívoco, que el ancla era suya, y que la había fabricado en el centro de trabajo y la tenía guardada hacía tiempo, resultando evidente que ese día pretendía llevársela del mismo.

Esa es también la conclusión a que llegó la Juzgadora de instancia, según se infiere de lo por ella expresado en el fundamento jurídico primero de la sentencia, siendo los hechos constitutivos de una falta muy grave prevista en el artículo 16.c) del Acuerdo Estatal del Sector del Metal aplicable, que califica como tales el 'fraude y deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, y el hurto o robo, tanto a sus compañeros de trabajo como a la empresa o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar', y subsumibles igualmente en el artículo 54.2 d) del ET , en cuanto constituyen una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza en el desempeño del trabajo, que es por tanto merecedora de la sanción de despido impuesta, por lo que, debemos concluir que la sentencia impugnada no incurrió en las infracciones denunciadas, imponiéndose consecuentemente su confirmación, previa desestimación del motivo y del recurso de suplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Jacinto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Cádiz en fecha 28 de abril de 2014 , en virtud de demanda por él presentada contra la empresa DRAGADOS OFFSHORE, S.L., sobre Despido; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm. 4.052-0000-66-2093-14, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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