Sentencia SOCIAL Nº 2065/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4473/2016 de 19 de Abril de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2013 0002710

Equipo/usuario: MP

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004473 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000890 /2013

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña Leon

ABOGADO/A:EMILIO CARRAJO LORENZO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CONCELLO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (A CORUÑA)

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , CARLOS GONZALEZ-CONCHEIRO ALVAREZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS

D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a diecinueve de abril de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004473 /2016, formalizado por el/la D/Dª EMILIO CARRAJO LORENZO, Letrado, en nombre y representación de Leon , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000890 /2013, seguidos a instancia de Leon frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Leon presentó demanda contra Leon , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha catorce de marzo de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- Queda probado y así se declara que Leon , con DNI N° NUM000 , era el esposo de D Sagrario , nacida el NUM001 -1990 y fallecida el 28-05-2013. Fruto de dicho matrimonio nacieron dos hijos, Bienvenido el NUM002 -1993 y Demetrio el NUM003 de 2005.Segundo.- D Sagrario , estaba afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM004 , siendo su profesión administrativa en el Ayuntamiento de Santiago. Tercero.- D Sagrario tenía diagnosticado un abultamiento, masa o bulbo en el pecho y se encontraba en situación de IT. De oficio por la Dirección Provincial del INSS se acordó iniciar expediente de incapacidad permanente propuesto en control de IT. Cuarto.- En informe de valoración médica del EVI emitido el día 07-05-2013 se indica que a la vista de las pruebas y exploraciones complementarias presenta como deficiencias más significativas: T. pulmonar T2N2M1 cerebral resecada (01/2012) a tratamiento con RTP QTP radical concomitante con CDDP semanal hasta 09/2012. PD cerebral. RTP holocraneal; hasta 05/12/12. Ingreso el 25-02-2013 gastroenteritis aguda. Tratamiento: Oncológico. Evolución: pronóstico reservado. Como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: Menoscabo funcional muy significativo de la capacidad laboral. Y en conclusión se recoge: Estadio IV con persistencia radiológica de tumor primitivo y metas cerebrales. Quinto. - El día 10-05-2013 se emitió dictamen propuesta del EVI en el que se determinaba el cuadro clínico residual: T pulmonar T2N2M1 cerebral resecada (01/2012) a tratamiento con RTP QTP radical concomitante con CDDP semanal hasta 09/2012. PD cerebral. RTP holocraneal; hasta 05/12/12. Ingreso el 2502-2013 gastroenteritis aguda. Y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: Menoscabo funcional muy significativo de la capacidad laboral. Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, el Equipo de Valoración de Incapacidades, propuso a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social la calificación del trabajador como incapacitado permanente, en grado de ABSOLUTA. Sexto.- El día 23-05-2013 se dictó por el INSS resolución acordando aprobar con fecha de 22-05-2013 la prestación de incapacidad permanente en grado Absoluto, con un porcentaje del 100% de la base reguladora 2.152,43 E. Séptimo.- Dicha resolución fue notificada el 04-06-2013, y presentada reclamación previa por el esposo de la demandante el 02-07-2013, la misma fue desestimada por resolución del INSS de 19-07-2013. Consta notificada el 29-07-2013. Octavo.- Por Resolución del INSS de fecha 10-06-2013 se resuelve aprobar con fecha de 7-06-2013, pensión de viudedad a favor de D Leon , con un porcentaje del 52% de la Base reguladora de 2.152,43 euros. Noveno.- Por Resolución del INSS de fecha 10-06-2013 se resuelve aprobar con fecha de 7-06-2013, pensión de orfandad a favor de D Bienvenido , con un porcentaje del 20% de la Base reguladora de 2.152,43 euros. Décimo.- Por Resolución del INSS de fecha 10-06- 2013 se resuelve aprobar con fecha de 7-06-2013, pensión de orfandad a favor de D Demetrio , con un porcentaje del 20% de la Base reguladora de 2.152,43 euros.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que DESESTIMO la excepción de falta de legitimación activa y DESESTIMO la demanda interpuesta a instancias de D Leon , representado y asistido por el Letrado Sr. Carrajo Lorenzo, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), asistidos y representados por la Letrada Sra. Suarez Herva y contra el AYUNTAMIENTO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, que no comparece en este acto, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos efectuados en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Leon formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14 de octubre de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de abril de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- D. Leon interpone en su día demanda contra el INSS, TGSS y el Concello de Santiago de Compostela solicitando que se dicte sentencia por la que se declare contrario a derecho la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 22-5-2013 que declaró a Dña. Sagrario en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio , anulándola y dejándola sin efecto , condenando a todos los demandados a que, en función de sus concretas , específicas o diferenciadas responsabilidades , la acaten y cumplan y al Instituto Nacional de la Seguridad Social a que cierre y archive el expediente por inexistencia de objeto. Fundamenta su petición en que la resolución administrativa impugnada su adoptó en el seno de un expediente administrativo viciado de nulidad por dos motivos: a) por haberse aportado el historial clínico sin el previo consentimiento de la interesada y b) por no haberse respetado el trámite de audiencia al interesado; entiende que al haber fallecido la interesada la consecuencia es que , tras la declaración de nulidad, se cierre y archive el expediente por inexistencia de objeto. La sentencia de instancia , tras desestimar la excepción de falta de legitimación invocada por la demandada, desestima ambos motivos de demanda y entiende que no cabe apreciar vicio de nulidad de ningún tipo y que la situación de la Sra. Sagrario , a la fecha del hecho causante, era la de una incapacidad permanente absoluta.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que estimación del recurso de suplicación se revoque la sentencia de instancia y se anule y se deje sin efecto la resolución administrativa impugnada. El recurso ha sido impugnado por el Concello de Santiago de Compostela quien solicita su desestimación con imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO.- La recurrente construye su recurso en un único motivo con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , alegando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y /o jurisprudencia que concreta en la aplicación indebida del art. 137.5 de la LGSS ya que debió haberse aplicado el art. 62.1, letras a ) y c) de la Ley 30/1992 - nulidad de pleno derecho- o subsidiariamente el art. 63.1 de la misma norma - anulabilidad- en relación con el art. 5 del Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio . En esencia alega que no se ha respetado el trámite de audiencia previsto en el referido art. 5 , que en todo caso no podrá ser en un plazo inferior al 10 días ( art. 84 Ley 30/1992 ) , lo que vicia la resolución final adoptada, que debe ser dejada sin efectos, por ser nula de pleno de derecho o en su caso anulable. Por ello señala que discrepa del fallo de la sentencia recurrida, resumidamente, porque :

1º.- La cita desmesurada y reiterada de sentencias no viene al caso ya que además de además de tratarse de otro orden jurisdiccional no se refieren al trámite aquí tratado sino al trámite de 'audiencia general 'previsto en el art 84 Ley 30/1992 .

2º.- Que el aplicable al caso es el especial del art. 5 del RD 1300/1995 , siendo lo único común con el del art.84 Ley 30/1992 el plazo de 10 días.

3º.- Que el trabajador susceptible de ser declarado incapaz no es un interesado cualquiera sino el único interesado teniendo derecho a ser oído.

4º.- Que desconoce por qué motivo no se le dio el trámite de audiencia a Dña. Sagrario en todo caso le correspondería a ella en exclusiva.

5º.- Que la sentencia no está autorizada para exigir que con posterioridad 'a terceros que prueben, para anular , que lo que doña Sagrario , que no estaba declarada incapaz para la guarda y custodia de sus derechos, intereses personales y bienes, habría alegado y probado, podría haber determinado que la resolución fuera otra'

El artículo 5 del RD 1300/1995 , dedicado a regular la instrucción del procedimiento la evaluación de la incapacidad , establece en la letra c) del apartado nº 1 que emitido el dictamen propuesta se concederá audiencia los interesados para que aleguen cuanto estimen conveniente. Dicho precepto contempla para este expediente administrativo el trámite de audiencia que de forma general contempla el art. 84 de la Ley 30/1992 que señala que instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados o, en su caso, a sus representantes, salvo lo que afecten a las informaciones y datos a que se refiere el art. 37.5 de esa misma norma ; plazo que no será inferior a 10 días ni superior a quince.

Dicho trámite de audiencia al interesado es omitido en el expediente administrativo que finaliza con la resolución administrativa impugnada, de fecha 23 de mayo de 2013, por la que se declaró a Dña. Sagrario afecta de una IPA, instando la recurrente por dicha causa su nulidad o anulabilidad con apoyo a los argumentos que antes indicamos.

Pues bien, la sentencia impugnada, es acorde con la doctrina jurisprudencial que cita, - concretada en este caso a la jurisprudencia del Tribunal Supremo - que si bien se puede remitir en cuanto a sus argumentaciones a sentencia de la Sala III de lo Contencioso-Administrativo, lo cierto es que han sido asumidas por la Sala IV del Tribunal Supremo, y por lo tanto son sentencias dictada por la jurisdicción Social. En este sentido podemos citar las STS de 12 de mayo de 2014, rec. 635/2013 , 22 de diciembre de 2010, rec. 1136/2009 , o la de 23 de abril de 2009, rec. 58/2008, que remitiéndose a doctrina unificada por la Sala IV en varias sentencias - sentencia de 30 de abril de 2007, recurso 330/06 , 3 de julio de 2007, recurso 3152/06 , 27 de febrero de 2008, recurso 21/07 , 28 de mayo de 2008, recurso 814/07 , 9 de mayo de 2008, recurso 605/07 y 2284/07 - entienden que la omisión del trámite de audiencia previsto en el art. 5 del RD 1300/1995 no lleva a la nulidad ni a la anulabilidad de la resolución final dictada señalando que:

a)No se infringe el art. 62.1.a) de la LRJAPC porque la omisión de dicho trámite no supone la vulneración de ningún derecho fundamental que normalmente -como ocurre también en este caso- las partes no concretan cual es, aunque lo normal es entenderlo referido al art. 24 de la CE - tutela judicial efectiva en su modalidad de indefensión-. Y este punto la jurisprudencia recuerda que tal derecho se refiere al proceso judicial y no al administrativo, no existiendo tal vulneración cuando las partes puede presentar alegaciones, justificaciones o documentos en el proceso judicial posterior , como es el caso. Por ello salvo que nos encontremos en el ámbito del derecho sancionador - que no es el caso- no procede la apreciación del vicio alegado.

b) No se infringe el art. 62.1.e) de la LRJAPC ya que la omisión de tal trámite no equivale a la falta total y absoluta de todo el procedimiento, rechazando la jurisprudencia que pueda equipararse la falta de un trámite, por muy esencial que pueda reputarse, con el que se haya prescindido de todo el procedimiento.

c) Por lo tanto estaríamos en el ámbito del art. 63 de la Ley 30/1992 - anulabilidad de los actos administrativos - la cual se produce que se produce por cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico distinta de las contempladas en el artículo 62. Pero, para que proceda tal anulabilidad el punto 2 de dicho precepto establece que 'el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados'. Tales circunstancia no se dan en el caso de autos ya que: Por un lado el acto ha alcanzado su fin ya que ha reconocido una prestación de IPA acorde con la situación de la beneficiaria a la fecha del hecho causante, como ha resuelto la sentencia de instancia al examinar el grado y la permanencia en el tiempo de las limitaciones de Dña. Sagrario ; y de hecho la recurrente no discute tal cuestión en el recurso. Por otro lado no se ha producido indefensión relevante que deba determinar una nulidad de actuaciones porque para ello ha de ser real y efectiva y que impida a los afectados de alegar razones de hecho y derecho en apoyo de sus pretensiones, y en este caso no lo es porque en el expediente se pudo formular reclamación previa y posterior demanda, aportación de prueba en el acto del juicio, y actual recurso de suplicación.

A lo argumentado ha de añadirse, en relación con las concretas discrepancias de la recurrente que:

1º.- La primera discrepancia se centra más en el estilo de redacción de sentencia que en su propio contenido, siendo éste último el único que puede sustentar un motivo de suplicación. Además las sentencias citadas, como antes indicamos, son de pertinente aplicación al caso de autos.

2º.- La discusión no ha de ceñirse, como pretende la recurrente, a si el trámite de audiencia previsto en el art. 5 RD 1300/1995 es especial o específico con respecto al general en el art. 84 Ley 30/1992 , sino que ha de ceñirse a cuál es la consecuencia de su omisión, esto es , a la aplicación de los art. 62 y 63 Ley 30/1992 , y a estos efectos la jurisprudencia de la Sala IV equipara las consecuencias de la omisión de uno y otro.

3º.- Cuando el art. 31 Ley 30/1992 regula la condición de interesado no distingue entre diversas ' categorías ' de interesado como tampoco lo hacen - a efectos de uno u otro trámite del expediente- el art. 5 del RD 1300/1995 o el art. 84 de la Ley 30/1992 . Por otro lado la propia recurrente incurre en contradicción ya que tanto en éste punto como en el siguiente ( el número 4) pretende que la única persona que puede realizar dicho trámite es la Sra. Sagrario , y sin embargo al fallecer ésta se subroga en su posición- formulando reclamación administrativa- amparándose así en el punto 3 del referido art. 31 que señala que cuando la condición de interesado derivase de alguna relación jurídica transmisible, el derechohabiente sucederá en tal condición cualquiera que sea el estado del procedimiento.

4º- No nos consta que el EVI hubiera formulado dictamen propuesta a prisa y corriendo, y el relato de hechos probados refleja unos plazos que son los que de ordinario acostumbramos a ver en los diferentes procesos que solemos enjuiciar.

5º.- No entendemos claramente lo que quiere decir la recurrente en su punto cinco; pero si a lo que se refiere es que no es posible una sucesión administrativa o procesal por tratarse de un derecho personalísimo, lo cierto es que el recurrente se ha subrogado en la posición de interesado ( art. 31) y legitimado ( art. 17 LRJS ) que le correspondía a su esposa fallecida ya que impugna el expediente de prestaciones de IPA , y no el de viudedad u orfandad posteriores , por lo que tendrá que ser él quien acredite que la situación de Dña. Sagrario , a la fecha del hecho causante, no era la de una incapacidad permanente por no cumplir los requisitos exigidos por el art. 136 y 137.5 de la LGSS .

Por todo lo dicho procede desestimar el recurso presentado, y confirmar la sentencia dictada, sin que proceda la imposición de costas solicitada por el Concello de Santiago de Compostela al estar incluido el recurrente dentro de las excepciones previstas en el art. 235.1 LRJS .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Emilio Carrajo Lorenzo, actuando en nombre y representación de D. Leon , contra la sentencia de fecha catorce de marzo de dos mil dieciséis , dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela en autos 890/2013 , seguidos a instancia de la parte recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el CONCELLO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.