Sentencia Social Nº 2066/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1803/2013 de 17 de Julio de 2014

Encabezamiento

Recurso nº 1803/2013 (S) Sentencia nº 2066/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARÍA GRACÍA MARTÍNEZ CAMARASA

DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a diecisiete de julio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2066/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por D Artemio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Sevilla, en sus autos núm. 1291/10, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Artemio , contra Aena, sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 9 de enero de 2.013 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMEROD. Artemio , mayor de edad y con DNI NUM000 , viene prestando sus servicios profesionales por cuenta y bajo la dependencia de AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (en adelante AENA), desde el día 18-01-1976, en virtud de relación laboral indefinida, con la categoría profesional de controlador de la circulación aérea. En octubre de 2009 ocupaba el puesto de técnico supervisor.

Con fecha de efectos 01-06-08 el Sr. Artemio pasó a la situación de Licencia Especial Retribuida prevista en el I Convenio Colectivo del sector. Con arreglo al artículo 169 del citado convenio, las retribuciones del controlador que se haya acogido a dicha licencia, se calcularían como un porcentaje del salario ordinario y fijo que percibiera en el momento de la solicitud, en función de los años de servicio en puestos sometidos al régimen de turnos y con arreglo a la siguiente tabla: 10 años de servicio computados a efectos de LER 75% del S.O.F.; 11 años, 78%; 12 años, 81%; 13 años, 84%; 14 años, 88%; 15 años, 92%, 16 años, 96%; 17 o más años, 100%. Con arreglo al artículo 170 la retribución durante la situación de LER, se incrementaría en el mismo porcentaje en que lo hicieran los conceptos equivalentes que constituían el salario para el personal en activo, en el mismo o similar puesto de trabajo. El artículo 172 establecía la posibilidad de permanecer en situación de LER hasta la fecha de jubilación. Por último, con arreglo al artículo 173 del convenio, durante la situación de LER el controlador no prestaría servicios, no ocupando puesto alguno, pero se le consideraba en servicio activo, manteniendo los derechos de dicha situación, debiendo el trabajador cada tres meses personarse en dependencias de AENA o remitir Fe de Vida, siendo de aplicación durante la situación de LER (Artículo 174) las normas sobre incompatibilidades del sector público, no pudiendo volver a prestar servicios salvo acuerdo con AENA.

Al amparo de dicho convenio, el día 21-01-08 el Sr. Artemio y AENA suscribieron acuerdo de Licencia Especial Retribuida en la que, entre otros acuerdos se pactó que las retribuciones del Sr. Artemio , durante la situación de LER se habían calculado como un porcentaje del Salario Ordinario y Fijo que percibía en el momento de su solicitud, en funciones los años de servicio en puestos sometidos al régimen de turnos, estableciéndose la distribución, en cómputo anual y cantidades siguientes:

Suelo base: 17.248,56 euros.

Pagas extraordinarias: 3.497,26 euros.

Complemento de Puesto de Trabajo (o, Complemento Personal de origen, en caso de que éste fuera superior): 90.028,92 euros.

Complemento Personal no absorbible: 1.200,24 euros.

Complemento Personal de Antigüedad en la Función Pública: 2.298,60 euros.

Complemento de Antigüedad: 1.436,40 euros.

Complemento Adicional Ley 52/02: 796,94 euros.

Complemento Adicional Ley 42/06: 1.332,48 euros.

Complemento Nivel Profesional: 23.532,12 euros.

Complemento Personal Variable: 11.461,08 euros.

Complemento de Jefatura: 0 euros.

Complemento diverso (o indemnización por residencia, en los términos de la Disposición Adicional Quinta del I convenio colectivo profesional de los controladores de la circulación aérea, o complemento por residencia, según cuál sea superior):0 euros.

Igualmente se pactó que la retribución durante la LER se incrementaría en el mismo porcentaje en que lo hicieran los conceptos equivalentes que constituían el salario para el personal en activo en el mismo o similar puesto de trabajo.

SEGUNDO.-Durante el año 2010 y 2011, el Sr. Artemio ha continuado en situación de Licencia Especial Retribuida.

TERCERO.-Sus retribuciones correspondientes a los años 2010, 2011 y 2012 son las que se reflejan en las nóminas aportadas por la parte actora obrantes como documentales nº 4, 5 y 6, dándose por reproducidas.

CUARTO.-De haber percibido sus retribuciones con arreglo a las retribuciones vigentes en marzo de 2010 existiría una diferencia a favor del Sr. Artemio en el periodo abril de 2010 a octubre de 2010 de 20.946,9 euros; y en el periodo de noviembre de 2010 a diciembre de 2012, de 93.355,86 euros.

QUINTO.-El día 18-3-1999 se publicó el I Convenio Colectivo de los controladores de circulación aérea, produciéndose su vencimiento el día 31-12-2004, permaneciendo prorrogado desde entonces. Desde la publicación del I Convenio Colectivo en 1999 se han venido suscribiendo acuerdos entre AENA y el sindicato UNIÓN SINDICAL DE CONTROLADORES AÉREOS, que suponen unos incrementos anuales de las retribuciones del colectivo afectado superiores a los incrementos del IPC anual.

El día 29-9-2009 se alcanzó acuerdo entre la Comisión negociadora del I Convenio Colectivo (acta 1/2009) estableciéndose unas nuevas tablas con efectos de 1-1-2009, resultado de la aplicación de un incremento del 2% sobre los conceptos retributivos del convenio.

Desde la fecha de vencimiento del I Convenio Colectivo se han venido produciendo diversas reuniones entre AENA y USCA tendentes a la negociación de un nuevo colectivo sin que se haya llegado a acuerdo. La negociación la dio por finalizada AENA el 2-2-2010.

El día 5-2-2010 se publicó en el BOE el RDL 1/2010, de 5 de febrero, convalidada por resolución de 11-2-2010 del Congreso de los Diputados y publicada en el BOE el día 18-2-2010.

A partir de febrero de 2010, los complementos salariales que venían percibiendo los controladores han experimentado los siguientes cambios:

1º. Al complemento de puesto de trabajo, previsto en el I Convenio Colectivo se le ha dado el valor económico previsto en el citado convenio para los complementos de puesto de trabajo, productividad y disponibilidad con los incrementos establecidos en las leyes de presupuestos generales del Estado del periodo 1999-2009.

2º. Al complemento de nivel profesional, previsto en el I Convenio Colectivo se le ha dado el valor económico previsto en el citado convenio con los incrementos establecidos en las leyes de presupuestos generales del Estado del periodo 1999- 2009.

3º. El complemento personal variable ha sido suprimido por no venir contemplado en el I Convenio Colectivo.

4º. Se les ha reconocido un complemento personal provisional hasta la entrada en vigor de la Ley 9/2010.

Con posterioridad se publicó en el BOE la Ley 9/2010, se 14 de abril por la que se regula el la prestación de servicios de tránsito aéreo, estableciendo una modificación del sistema retributivo de los controladores.

A partir de abril de 2010 se ha reconocido un nuevo complemento denominado 'horas extras'/ complemento personal 'provisional a cuenta' cuya finalidad, según la Ley 9/2010 es retribuir la adaptación a la nueva jornada de trabajo de los controladores en activo en ese momento.

En agosto de 2010, AENA y USCA alcanzaron acuerdo que incluía pacto referente a las retribuciones de los controladores en activo a fecha 5-2-2010 y con efectos de 6-2-2010.

El día 9-3-2011 se publicó en el BOE el II convenio colectivo del colectivo profesional de controladores del tránsito aéreo de la entidad pública AENA. En su artículo 165.1 se establece que 'todos los CTA que con anterioridad al 5 de febrero de 2010 ya disfrutaran del sistema de LER regulado en el ICCP podrán continuar acogidos al mismo en los términos y cuantías que lo hayan percibido el mes anterior a la fecha de entrada en vigor del presente convenio'.

SEXTO.-El día 23-11-2010 se presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto sin efecto el día 29-12-2010. El día 13-12-2010 se presentó demanda.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Artemio , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de mantener la estructura salarial y las cuantías que disfrutó hasta la nómina de marzo de 2010, se alza el demandante por el cauce del apartado c) del art 193 Ley reguladora de la Jurisdicción Social denunciando la infracción de los artículos 166 y siguientes del I Convenio Colectivo Profesional de los Controladores de la Circulación Aérea ; de los artículos 4.2.f ) y 29.1 Estatuto de los Trabajadores ; y por aplicación indebida de los Real Decreto Ley 1/2010, de 5 de Febrero y Ley 9/2010; artículo 1.256 Código Civil ; artículo 9 Constitución Española ; artículo 3.1.c ), 3.3 y 3.5 del Estatuto de los Trabajadores; aplicación indebida del II Convenio Colectivo de los Controladores de la Circulación Aérea .

Argumenta que se le debe aplicar la estructura salarial del I Convenio Colectivo Profesional de los Controladores de la Circulación Aérea dado el pacto -que lo asimila a un contrato- individual suscrito para pasar a la situación de Licencia Especial Retribuida -similar a la prejubilación- y que a su situación en nada le afectan el Real Decreto Ley 1/2010, la Ley 9/2010, ni el II Convenio Colectivo Profesional de los Controladores de la Circulación Aérea.

Sostenemos lo contrario a lo argumentado, ni un contrato ni un Convenio están por encima de la Ley.

Resolvemos conforme a las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala Social de Sevilla nº 2123/13 de 11 de julio y nº 1659/14 de 12 de junio .

SEGUNDO.-Seguimos la doctrina judicial ya fijada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 enero 2012 (AS 2012443 ), 3 noviembre 2011 (AS 20113023 ), 26 octubre 2011 ( AS 201220), 6 octubre 2011 ( AS 20112547); Tribunal Superior de Justicia de Galicia 22 noviembre 2011 ( AS 2012220); Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 18 octubre 2011 (AS 201216) desestimando todas ellas las pretensiones, similares a la aquí planteada.

Partimos de lo ya dicho en nuestra sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social de Sevilla nº 73/12 de 12 de enero en la que fuimos mas allá de lo dicho en el ATC 85/2011 .

El Auto del Tribunal Constitucional nº 85/2011 se planteaba la diferencia entre la fuerza vinculante de los instrumentos colectivos y la intangibilidad o inalterabilidad de los mismos, declarando que del artículo 37.1 de la Constitución Española no emana ni deriva la supuesta intangibilidad o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la norma legal, incluso aunque se trate de una norma sobrevenida, de modo que en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no sólo a la ley formal, sino, más genéricamente, a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario.

La configuración constitucional del derecho a la negociación colectiva y de uno de sus elementos vertebradores, el de la fuerza vinculante de los convenios del artículo 37.1 Constitución Española , nos sitúa ante la cuestión de la eficacia de los convenios y el alcance de la fuerza vinculante constitucionalmente garantizada.

Sostenemos que la fuerza vinculante de la que habla la Constitución no equivale a un reconocimiento explícito de la consideración del convenio colectivo como norma jurídica integrada en el sistema de fuentes sino simplemente a su eficacia real, es decir, automática e inderogable, del pacto colectivo sobre las relaciones individuales de trabajo de modo que la Constitución Española no reconoce directamente la fuerza normativa porque para tal plus es imprescindible la intermediación legal.

Es la única opción interpretativa que tiene el carácter de general pues atiende al natural contenido multiforme de la negociación colectiva y al hecho de que la negociación entre los representantes de los empresarios y de los trabajadores puede dar lugar a una multitud de acuerdos de muy distinto alcance y contenido y que, por ello mismo y como consecuencia, la eficacia de cada uno de esos productos negociales puede ser muy variada, por lo que lo relevante de la fuerza vinculante y de la eficacia es la eficacia jurídica y la personal (por mucho que el artículo 37.1 CE incluya los convenios de eficacia personal limitada a decir de la STC 73/1984 ). La eficacia vinculante de los convenios deriva de la idea de sujeción de los sujetos incluidos en su ámbito de aplicación a lo negociado en virtud de su autonomía colectiva, por los representantes de los trabajadores y de los empresarios.

Desde una óptica estrictamente constitucional afirmamos que la fuerza vinculante ex art. 37.1 CE se limita simplemente a reconocer que todo contrato colectivo obliga a sus firmantes pero también a las personas en cuyo nombre se celebra el contrato, de suerte que los trabajadores y empleadores obligados por el producto negocial no pueden estipular en los contratos de trabajo disposiciones contrarias a las estipuladas a nivel colectivo, so pena de nulidad y sustitución por las colectivas convenidas, pero sí disposiciones más favorables (vid. Recomendación sobre los contratos colectivos de la OIT, R 91).

La vinculación de los productos negociales colectivos es una obligación de su contenido para todos los incluidos en su ámbito de aplicación.

Entendida así la fuerza vinculante, y con independencia, por lo tanto, de que la ley quiera dar un plus de eficacia o fuerza a ciertos productos colectivos o, por el contrario, prefiera dotar a todos ellos de eficacia contractual, sin modificar la esencia de automaticidad e incorporación de su contenido en los contratos de trabajo individuales, se delinea con trazo firme el contenido esencial de este elemento constitucional.

Pero y a lo que aquí nos trae, así se afirma, y con independencia de la concreta configuración que el legislador adopte, la superioridad de las normas imperativas, es decir, del completo ordenamiento legal, como lógica consecuencia, habida cuenta de que cualquiera que sea el contenido del producto negocial, éste tendrá como límite la imposibilidad de negociar lo que se encuentre prohibido, ya sea en mera aplicación del art. 1255 CC, o en aplicación del principio de jerarquía normativa.

Sólo así podremos fundar la teoría constitucional de las relaciones entre la vigencia de una ley y el derecho a la negociación colectiva ex art. 37.1 CE mantenida por el TC, esto es 'la no pertenencia al contenido esencial de este derecho de la intangibilidad de lo convenido frente a modificaciones legislativas sobrevenidas' como afirma expresamente en la STC 210/1990 , declarando que el art. 37.1 CE no puede oponerse, ni impedir la producción de efectos de las leyes en las fechas dispuestas por las mismas, ya que de él no emana ni deriva un supuesto derecho a que lo establecido en el convenio colectivo 'permanezca inalterado y sea inmutable o inmune a lo establecido en la ley posterior hasta el momento en que el convenio pierda vigencia, aun cuando la voluntad de dicha Ley sea entrar en vigor inmediatamente en la fecha en ella dispuesta' ( STC 210/1990 ). Sin que baste limitarse a señalar, como hace el ATC 85/2011 , que fuerza vinculante e intangibilidad del convenio colectivo son conceptos diferentes, estando el último excluido del ámbito constitucional de configuración del art 37.1 CE .

TERCERO.-Consecuencia de lo precedente es que la intervención legislativa en la negociación colectiva mediante el RDL 1/2010 y la Ley 9/2010, no vulnera el art. 14 CE , ni el 37.1 del mismo texto: supremacía de la Ley sobre el convenio colectivo; este es una norma que sólo tiene fuerza vinculante y despliega su campo de juego que la Ley le señala, lo que supone especial incidencia en el ámbito de las relaciones labores de las Administraciones Públicas (vid. sobre la incidencia de las leyes en los acuerdos colectivos entre otras la STC 210/1990 y las SSTS 21 marzo 2002 RJ 4319 y 18 enero 2000 RJ 950).

Los convenios colectivos se integran en el sistema de fuentes del Derecho del Trabajo, resultado del principio de unidad de ordenamiento jurídico suponiendo el respeto de la norma pactada del derecho necesario establecido por la Ley, en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa ( STC 58/1985 y 63/1986 ). Puede, por tanto, la Ley debido a su superioridad jerárquica normativa ser limitadora de la negociación colectiva.

Por otro lado, la negociación colectiva, no puede entenderse excluyente e inmodificable, ello supondría el debilitamiento de la imperatividad de la ley a favor de lo dispositivo en detrimento del derecho necesario. Ha sido un criterio reiterado y constante la primacía de la Ley en aras del principio consagrado en el artículo 9 CE al punto que el Tribunal Constitucional defiende que las normas promulgadas por el Estado, con carácter de derecho necesario, penetran, por imperio de la ley, en la norma paccionada ya creada aunque la negociación colectiva se fundamente en la Constitución porque la mayor jerarquía de la Ley sobre el convenio colectivo deriva de la propia Constitución, como se desprende del artículo 7 CE , que sujeta a los destinatarios a lo dispuesto en la Ley.

Concretamente, en el supuesto de hecho analizado por el juzgado, en la misma línea de la jurisprudencia del alto Tribunal, fundamenta centrándose en la primacía de la Ley sobre el convenio colectivo; la utilización de la Ley para garantizar el carácter esencial de la prestación de los servicios de tránsito aéreo y el carácter idóneo, imprescindible e inexcusable de la intervención del legislador para garantizar un servicio esencial. Los hechos favorecen la eliminación de cualquier sospecha de conducta anti-sindical que puede implicar la violación del derecho fundamental a la libertad sindical.

En definitiva, sostenemos la primacía de la norma sobre el instrumento negocial.

CUARTO.-El nuevo régimen de los controladores aéreos, determinado por norma con rango de ley, deroga el I Convenio Colectivo a ellos aplicable, como los acuerdos extraestaturarios posteriores. Todos esos acuerdos extraestaturarios, suscritos antes y después del I Convenio, no tuvieron nunca la autorización de la CECIR, careciendo, por tanto, de un requisito constitutivo para su validez, dado que las leyes de presupuestos establecen que los acuerdos que no cuenten con dicha autorización serán nulos de pleno derecho. En particular, los arts. 37.5 de la ley 2/2008 de 23 de diciembre y 26/2009 de 23 de diciembre, aplicables a los acuerdos de 2009 y 2010.

Dada la nulidad de pleno derecho de dichos acuerdos, siendo la causa imputable a ambos firmantes, ninguno puede reclamar al otro el cumplimiento de dichos acuerdos, conforme al art. 1306.1 CC .

Lógicamente AENA, tras la entrada en vigor del RDL 1/2010, pasó a regularizar las retribuciones de los controladores aéreos mediante autorización de la CECIR, como así hizo autorizando parcialmente un régimen transitorio consistente en:

1º. Fijar una retribución media por controlador de 151.525,61 euros anuales de acuerdo a lo establecido en el I Convenio Colectivo de los Controladores Aéreos una vez actualizados dichos conceptos a valores del 2009.

2º. Autorizar un complemento transitorio con importe medio por controlador de 33.543,61 euros, hasta la fecha máxima de 5 de febrero de 2011.

3º. Fijar como cuantía máxima a percibir en concepto de horas extras la de 11.726,70 euros año/controlador.

4º. En cuanto a las contraprestaciones sociales únicamente se autorizan los compromisos adquiridos en relación al seguro médico y el seguro de vida y accidentes, cuya masa global asciende a 10.295.572,28 euros y 4.037.694,36 euros respectivamente.

Las nóminas de los controladores aéreos no quedaron inalteradas sino que las correspondientes al del mes de febrero sufrieron las modificaciones que siguen -que afectaron a los siguientes conceptos pues el resto, que no habían experimentado incremento cuantitativo alguno más allá del ajustado a lo dispuesto en las leyes generales de presupuestos de cada año, se mantuvo intacto-:

Los conceptos siguientes fueron incrementados en un 2% que es el incremento fijado en la Ley 2/2008 de Presupuestos Generales del Estado para 2009 (B.O.E. de 24 de diciembre de 2008), Título III, Capítulo 1, Artículo 22.2 y 22.3 -incremento sobre la cuantía primitivamente autorizada por la CECIR, no sobre la incrementada de forma contraria a la ley en años sucesivos, que es sobre la que se pretende aplicar dicho 2% por la parte actora- y autorizados por la CECIR en fecha 12 de febrero de 2010: Sueldo Base (Incremento de 2%) Complemento de Antigüedad (Incremento de 2%) Complemento Personal de Antigüedad (Incremento de 2%) Complemento Personal No Absorbible (Incremento de 2%) Complemento de Jefatura (Incremento de 2%) Complemento de Gestión (Incremento de 2%) Plus de Transporte (Incremento de 2%) Complemento de Residencia (Incremento de 2%) Dietas (Incremento 2%) Paga Adicional artículo 19.2 , 30 Ley 52/2002 (Incremento 2%) Paga Adicional artículo 21.4 Ley 42/2006 (incremento 2% y 1% Adicional art0 22).

Junto a los conceptos retributivos anteriores y que forman parte de la estructura salarial contenida en el art. 124 del I Convenio Colectivo de los Controladores Aéreos , existen otros que sufrieron impactos de mayor entidad en su cuantía por dos razones, una por formar parte de la citada estructura salarial por haber sido creados en virtud de pactos extra estatutarios posteriores a la aprobación del convenio colectivo; y otra, que aún formando parte de la citada estructura salarial, vieron aumentada considerablemente su cuantía en virtud de este tipo de pactos. Fue el caso del complemento de puesto de trabajo que se venía abonando hasta el año 2002 de acuerdo con las cantidades pactadas en el I Convenio Colectivo Profesional de los Controladores de la Circulación Aérea del año 1999 y resultado de la absorción y compensación del Complemento de Productividad y el Complemento de Disponibilidad. Además y, de acuerdo con lo establecido en el acta nº 1/2002 de la Comisión Negociadora del convenio, se adicionaron a dicho concepto las cantidades acordadas en el Capítulo y apartado B del Acuerdo sobre medidas de carácter laboral y operativo para atender el incremento de tráfico en el espacio aéreo español, aprobado en la reunión de la Comisión Permanente del convenio con fecha 24 de febrero de 2000.

Como dichos incrementos no gozaban de las autorizaciones reglamentarias correspondientes, a partir del 5 de febrero de 2010 se recalculó su cuantía teniendo en cuenta, exclusivamente, las cantidades establecidas en el I Convenio Colectivo para los Complementos de Puesto de Trabajo, Productividad y Disponibilidad actualizándolas debidamente en los porcentajes establecidos por las Leyes Generales de Presupuestos de 1999 a 2009.

Respecto al complemento de Nivel Profesional, al igual que el anterior, se venía abonando atendiendo a las cantidades pactadas en el I Convenio Colectivo Profesional de los Controladores de la Circulación Aérea del año 1999; y además, se venían abonando dentro de este concepto cantidades adicionales o incrementos pactados en acuerdos extraestaturarios no sometidos a autorización de la CECIR. A partir del 5 de febrero de 2010 se recalculó este concepto teniendo en cuenta, exclusivamente, las cantidades establecidas en el 1 Convenio Colectivo en el concepto retributivo Complemento de Nivel Profesional actualizándolas en los porcentajes establecidos por las Leyes Generales de Presupuestos de los ejercicios 1999 a 2009.

El complemento Personal Variable, que no figura en la estructura salarial del I Convenio Colectivo de los Controladores de la Circulación Aérea, ya que se creó en el Acta 7/2004 de 9 de marzo de 2004 y al no contar con autorización alguna fue suprimido a partir del 5 de febrero de 2010.

El complemento Personal Provisional, de carácter provisional, se fijó por Aena con el fin de crear una situación favorable a la negociación del II Convenio y así se abonó el Complemento Personal Provisional desde el 5 de febrero al 14 de abril de 2010 y que contenía la diferencia entre los nuevos importes del Complemento de Puesto de Trabajo y el Complemento de Nivel Profesional y las cantidades que se venían abonando en los conceptos Complemento de Puesto de Trabajo, Complemento de Nivel Profesional y Complemento Personal Variable.

Posteriormente, la Ley 9/2010 fijó definitivamente la retribución de los controladores al afirmar en la DT 1ª apartado 2 que la misma se ajustará a la 'resultante de lo señalado en el I convenio colectivo profesional suscrito en 1999, actualizándose al año 2010, de conformidad con los porcentajes de incrementos retributivos establecidos para el personal al servicio del sector público en la Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada año' y autorizando, 'para el personal en activo al servicio de AENA a 5 de febrero de 2010' un 'complemento personal transitorio no absorbible por adaptación a la nueva jornada'.

Consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 9/2010, el Complemento Personal Provisional desaparece en la nómina del mes de abril.

Asimismo y, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2.b de la Disposición Transitoria Primera de la citada Ley, en la nómina del mes de abril aparece un nuevo concepto denominado Complemento Horas Ordinarias que retribuye la adaptación a la nueva jornada de trabajo de aquellos controladores activos a fecha de 5 de febrero de 2010. Este concepto ha visto modificada su denominación recibiendo en la actualidad el nombre de Complemento Personal Provisional a Cuenta DT. 1ª Ley 9/20 10.

En suma, no procede la aplicación de los citados acuerdos extraestatutarios posteriores al I Convenio por ser nulos de pleno derecho, conforme ya ha declarado en SAN de 10 de mayo de 2010 , sentencia firme; y, en cualquier caso, no serían aplicables con posterioridad a la entrada en vigor del RD Ley 1/2010 y de la Ley 9/2010, al ser contrarios al contenido de las mismas.

En relación con lo anterior, no puede desconocerse, además, que la minoración impuesta por la normativa citada ha sido expresamente aceptada por el sindicato USCA a nivel nacional mediante el acuerdo suscrito con Aena en fecha 13 de agosto de 2010 en que en el Punto 1 a 5 'Jornada Laboral y Condiciones de Trabajo' se establece que la retribución básica de los controladores en activo a 5 de febrero de 2010 estará compuesta por el SOF (Articulo 126 del 1 convenio colectivo) y por el complemento personal transitorio no absorbible de adaptación a la nueva jornada. Dicho complemento será variable, y se incluirá en el cálculo del valor de la hora ordinaria. La suma de ambos conceptos no será inferior al SOF abonado el 2009.

Por último reseñar el hecho de que un controlador que se encuentra en Licencia Especial Retribuida, es decir, una especie de prejubilación durante la cuál no se prestan servicios efectivos, no se vea afectado por todas estas medidas no deja de ser una pretensión paradójicapues es obvio que el reconocimiento de los derechos derivados de esa situación se configura tomando como base el Convenio Colectivo y las retribuciones de los controladores en activo, por lo que, si dicho Convenio es modificado por ley, y también las retribuciones de los controladores, así ha de ocurrir con los que están en la situación de Licencia Especial Retribuida. Lo contrario, como señala la sentencia recurrida, iría en contra de la finalidad de esa modalidad de jubilación anticipada y supondría un agravio comparativo con el resto de controladores en activo, por la simple razón que cobraría más el prejubilado que el que se encuentra prestando servicios.

Entendiéndolo así la sentencia recurrida, se confirma por sus propios argumentos, tras el fracaso del motivo del recurso.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Artemio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla en sus autos núm. 1803/13, en los que el recurrente fue demandante contra AENA AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA, en demanda declarativa y cantidad, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Sevilla a