Sentencia Social Nº 2068/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1577/2006 de 13 de Julio de 2006

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 1577/06

Sentencia nº : 2068/06

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA

Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

En Málaga, a 13 de julio dos mil seis.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo SOCIAL UNICO DE MELILLA, ha sido ponente la Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Carlos sobre Despidos siendo demandado MINISTERIO DE DEFENSA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 24 de marzo de 2006 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Don Carlos contra el Ministerio de defensa, al estimar como procedente el despido por causas objetivas, absolviendo a dicho organismo de las pretensiones formuladas en su contra".

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º).- El actor D. Carlos de nacionalidad marroquí, con domicilio habitual en Marruecos, con permiso fronterizo nº NUM000 ha venido prestando servicios para el Centro Deportivo Militar la Hípica desde el 26 de octubre de 1992 como Herrador-forjador y con salario diario a efectos de indemnizaciones de 33,20 €.

El actor no ha tenido la condición de representante legal de los trabajadores en ningún momento.

2º).- El día uno de enero de dos mil cuatro fue despedido al no poder ser incluido en los cuadros numéricos del Ministerio de Defensa declarándose por sentencia de este Juzgado dictada en el procedimiento 812/03 de 22 de marzo , el despido como improcedente, dándose opción al Ministerio de Defensa y Centro Deportivo Militar la Hípica a readmitir o indemnizar, habiéndose optado por la indemnización. Recurrida dicha sentencia es revocada por otra de la Sala de lo Social de Málaga del TSJ de Andalucía de 23 de Julio de 2004 , que declaró la nulidad del despido por defectos formales y condenaba a la demandada a la readmisión.

3º).- Instada la ejecución por la parte actora se dictó Auto por este Juzgado con fecha 20 de Diciembre de 2005 al estimar que era imposible la readmisión por el que se declaraba la extinción de la relación laboral que unía a las partes con efectos de ese día y se fijaba una indemnización complementaria de 15 días de salario por Año de antigüedad. Recurrido en suplicación el mencionado Auto, fue revocado por sentencia de la Sala de lo Social, en el sentido de que se debía cumplir la sentencia en sus propios términos, reponiendo al trabajador ejecutante en su mismo puesto y condiciones de trabajo anteriores al despido y a abonarle los salarios de tramitación correspondientes.

4º).- Solicitada la ejecución se dictó Auto el 27 de Septiembre de 2005 por este Juzgado requiriendo a los demandados para que reincorporasen al trabajador en su mismo puesto y condiciones de trabajo, y que en caso de no hacerlo, se despachase ejecución para que perciba puntualmente su salario y esté dado de alta y cotizando a la Seguridad Social. Se presentó escrito en el Juzgado por los demandados para que se notificase al actor que debía reincorporarse el día 11 de octubre de 2005 .

5º).- El día 11 de octubre se presentó el actor en los locales del Centro Deportivo Militar la Hípica, y le fue entregada carta que resumida dice: "Por la presente le comunicamos que este Ministerio de Defensa con fundamento en lo dispuesto en el apartado c del art. 52 del E.T . ha tomado la decisión de rescindir la relación laboral por causa objetiva fundada en razones organizativas.

Los hechos en que se basan tal extinción que le comunicamos obedecen a la nueva reorganización de los Centros Deportivos Socioculturales del Ministerio de Defensa, pasando a depender orgánicamente la Hípica de la Dirección de Asistencia al Personal del Mando del Ejercito de tierra, dispuesto por orden Ministerial 792/03 de 25 de Abril BOD nº 84.

Por su parte, el Real Decreto 2205/80 art. 7.1 . exige la nacionalidad española como requisito para adquirir la condición de personal Civil no funcionario dependiente del Ministerio de Defensa, con la imposibilidad de su inclusión en el cuadro numérico del Centro, tal y como, por otro lado, ha reconocido expresamente la Sala de lo Social del TSJ en Málaga, en sentencia recaída en el Rollo de Suplicación nº 912704.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 53.1 del E.T ., simultáneamente a esta comunicación y con ella le pongo a su disposición la indemnización prevista de 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades, y, que en su caso asciende, salvo error u omisión, que de constatarse será inmediatamente subsanado a la cantidad de 8.221,20 €.

Así mismo le manifiesto que el plazo de preaviso de 30 días será sustituido por el importe de 948,60 €, salvo error u omisión".

A continuación la carta detalla que habiendo abonado más el Ministerio de Defensa como consecuencia del primer despido al trabajador, sale un saldo favorable al Ministerio de Defensa.

"Del presente escrito, continua diciendo, se dará copia al comité provincial de trabajadores del Ministerio de Defensa". Apareciendo firmado por la Dirección del Centro la Hípica.

6º).- El Centro Deportivo Militar la Hípica como tal carece de personalidad jurídica propia, siendo un establecimiento militar incardinado en la organización del Ministerio de Defensa y concretamente dependiente de forma orgánica de la Dirección de Asistencia al Personal de mando del Ejercito de tierra.

7º).- Se ha interpuesto reclamación previa que ha sido desestimada.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 2 de junio de 2006 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El Juzgado de lo Social de Melilla, resolviendo la pretensión del actor de revisión del despido del que fuera objeto, dictó sentencia de fecha 22.3.03 en la que se calificó como improcedente el despido. La Administración empleadora satisfizo al trabajador demandante la indemnización fijada en la sentencia de instancia así como los salarios de trámite devengados. Como quiera que el aquél recurrió en suplicación, esta Sala de lo Social, revocando el pronunciamiento de la instancia, dictó sentencia de 23.7.04 declarando la nulidad del cese y ordenando la readmisión del demandante y el pago de los salarios de tramitación.

Una vez producida la readmisión, la Administración empleadora comunicó al actor nueva extinción, esta vez por causas objetivas (razones organizativas), reseñando la indemnización a su favor. Como quiera que ya había hecho entrega al trabajador del importe de la indemnización por el primitivo despido improcedente, en cuantía superior a la correspondiente a la extinción por causas objetivas, la empleadora compensó su importe con el exceso percibido por aquél.

El actor interpone demanda de revisión de su cese por considerarlo nulo, pretensión que es desestimada por la Magistrada a quo y frente a la que se alza mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica (que encierra, en realidad, tres) a fin de que, revocada la de instancia, se declare la nulidad del cese del actor.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita el recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de dar nueva redacción al ordinal quinto, de manea que se adicionen dos nuevos párrafos que expresen:

"El Ministerio de Defensa adeuda a D. Carlos la cantidad de 8569,02 euros en concepto de salarios de tramitación devengados durante el período comprendido entre el 1.1.04 y el 27.12.04; también le adeuda 2.589,46 euros por salarios devengados y no percibidos durante el año 2.003".

"A fecha 11.10.05 el Ministerio de Defensa no había dado de alta a D. Carlos en la Seguridad Social".

Los motivos deben fracasar. En primer lugar, porque el contenido de los datos fácticos que el recurrente pretende introducir en la redacción de hechos probados no se desprende de manera clara y evidente de la documental que cita (respecto de los salarios de trámite, debe detraerse las cantidades obtenidas en posteriores empleos, caso de que aquél hubiese prestado servicios para terceras empresas). Y en segundo lugar, porque resultarían intrascendentes, como se verá seguidamente, a los fines del recurso lo que conduce a su desestimación, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el recurrente la infracción de los artículos 53.1 b), 53.3 y 53.4, 5.6 y 52. c) del Estatuto de los Trabajadores por considerar, de un lado, que la decisión extintiva es nula al no haberse puesto a disposición del trabajador la indemnización legalmente prevista en el artículo 53 (20 días de salario por año de servicio), sin que la pretendida compensación con el exceso entregado al trabajador en el primitivo despido improcedente surta sus efectos pues al trabajador se le adeudan salarios de trámite; de otro, porque la Administración empleadora ha incumplido los requisitos necesarios para un segundo despido, una vez declarado improcedente el primero, pues ni dio de alta al trabajador ni le pagó los salarios de trámite; y por último, porque no concurren causas organizativas que justifiquen el cese el actor.

Los requisitos, que han de cumplimentarse necesariamente, para la adopción del acuerdo son los siguientes: Comunicación escrita al trabajador expresando la causa; poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización consistente en 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades. Si la indemnización se funda en la necesidad de amortizar puestos de trabajo por motivos económicos, y como consecuencia de tal situación no se puede poner a disposición del trabajador la indemnización, el empresario puede dejar de hacerlo, debiendo referirlo expresamente en la comunicación escrita. Ello sin perjuicio del derecho del trabajador a exigir el abono de la misma cuando tenga efectividad la decisión extintiva. Concesión de un plazo de preaviso de 30 días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. Durante el período de preaviso el trabajador, o su representante si se trata de un disminuido que lo tenga, tienen derecho sin pérdida de su retribución a una licencia de 6 horas semanales, con el fin de buscar nuevo empleo. La no concesión del preaviso no anula la extinción, pero el empresario debe abonar al trabajador los salarios correspondientes a dicho período. En el supuesto de amortización de puesto de trabajo se debe enviar copia del escrito de preaviso a los representantes de los trabajadores para su conocimiento. Salvo el incumplimiento del preaviso, el incumplimiento del resto de los requisitos puede provocar la nulidad de la decisión extintiva. En cuanto a la indemnización, la expresión simultáneamente implica, que se han de realizar actos inequívocos de puesta a disposición de la indemnización en el momento de notificar la carta de extinción, no bastando el mero ofrecimiento (TSJ Cantabria 5-3-96, AS 503; TSJ Galicia 15-10-97, AS 3453; TSJ Comunidad Valenciana 20-5- 99, AS 4347); si bien se entiende que se halla a disposición del trabajador cuando en la carta se recoge la cantidad y el lugar donde puede recogerla (TSJ Castilla y León 13-2-96, AS 362). Se considera simultánea la entrega de la carta y de la indemnización si el mismo día se ordena una transferencia bancaria, pero no si se ordena 3 días más tarde (TS 23-4-01, RJ 4874).

Pues bien, que la puesta a disposición se ha cumplido no ofrece dudas a esta Sala pues no se olvide que el trabajador ya percibió de la Administración empleadora una indemnización por despido improcedente (en cuantía de 45 días de salario por año de servicio) en cuantía muy superior a la señalada legalmente para el supuesto de amortización por causas organizativas (en cuantía de 20 días de salario por año de servicio), imputándose por la empleadora el importe de la indemnización al exceso entregado.

Respecto del alegato de que no se dio de alta al trabajador antes de que operase el segundo despido, decir que no nos encontramos ante el supuesto del artículo 55.2 , a saber, de subsanación de los defectos formales del primitivo despido que obliga al empresario al pago de salarios de tramitación y a mantener al trabajador de alta en la Seguridad Social. Nos encontramos ante un cese o extinción por causas objetivas independiente del primitivo despido (declarado finalmente nulo por esta Sala). Pero es que, incluso si se considerase que la intención de la Administración empleadora hubiera sido subsanar el cauce inadecuado del cese acudiendo a la amortización por causas objetivas, el pago o no de los salarios de trámite o el alta del trabajador durante el período intermedio no tendrían más efectos que los de su reclamación.

Y, por último, en relación a la tercera censura jurídica, decir que la decisión extintiva se funda en la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con arreglo al art. 52 .c en relación con el art. 51.1 E.T .; este precepto establece que el contrato podrá extinguirse "cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y en número inferior al establecido en el mismo. A tal efecto, el empresario acreditará la decisión extintiva en causas económicas, con el fin de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas, o en causas técnicas, organizativas o de producción, para superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos". En este sentido es doctrina judicial consolidada que los presupuestos necesarios para la operatividad de las extinciones en cuestión son los de: a) si las causas son económicas la situación económica negativa de la empresa, o si son técnicas, organizativas o de producción, que atiendan a superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos; b) amortización de los puestos de trabajo necesarios, y c) conexión de funcionalidad e instrumentalidad entre los ceses declarados y la superación de la situación económica adversa, o que contribuyan a superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos; por lo que debe analizarse, cumplidos los requisitos formales, si concurren en el presente caso dichos presupuestos. En todo caso los referidos preceptos siempre exigen la concurrencia de una necesidad objetiva acreditada, es decir que no basta con la alegación de la empresa, con la expresión de la causa en la carta o con las afirmaciones que la misma pueda realizar en la carta o en el acto del juicio, sino que la empresa tiene la carga de la prueba de dicha necesidad que alega para amortizar el puesto de trabajo del trabajador, le corresponde demostrar y acreditar cumplidamente en la vía judicial la realidad de dicha necesidad, y además la conexión funcional con la superación de la situación económica negativa, lo que no es sino concreción del mandato adjetivo contenido en el art. 105.1 del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral que dispone que "corresponde a la empresa la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo".

Pero, como por Orden Ministerial 792/03 de 25 de abril BOD nº 84 se acordó la reorganización de los centros socioculturales y que éstos pasen a depender orgánicamente de la Dirección de Asistencia al personal de mando del Ejército de Tierra, y como por ello el Centro deportivo militar la Hípica pasó a integrarse en dicha Dirección, la Sala llega a la conclusión de que ha sido debidamente probada la causa organizativa en cuanto que se ha producido una reorganización de dichos centros socioculturales a fin de obtener y procurar un mejor funcionamiento y mayor viabilidad con una mejor organización de los recursos, y como el Real Decreto 2.205/80 exige la nacionalidad española como requisito para adquirir la condición de personal civil no funcionario dependiente del Ministerio de Defensa y no cumple el actor el indicado requisito, por ello es adecuada a dicha normativa el cese acordado por causas objetivas dado que se produjo la indicada reorganización y el actor carece de los requisitos necesarios para integrarse dentro del personal del Ministerio de Defensa.

Así lo declaró la Sala en los Recursos de Suplicación nº 912/04 y 1.282 /04 en cuyas sentencias recaídas se declaró que la nacionalidad española es un requisito establecido por el propio RD 2.205/80 en su art. 7.1 y el demandante es de nacionalidad marroquí y posee documento de identidad de dicha nacionalidad y no posee la nacionalidad española que exige esta norma, y por otro lado no se trata de un extranjero residente en España que con arreglo al art. 10 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 enero RCL 200072 en su párrafo segundo pueden acceder, en igualdad de condiciones que los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea, como personal laboral al servicio de las Administraciones públicas, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad, sino de un trabajador transfronterizo regulado en el art. 43 de dicha Ley Orgánica al disponer que "los trabajadores extranjeros que, residiendo en la zona limítrofe, desarrollen su actividad en España y regresen a su lugar de residencia diariamente deberán obtener la correspondiente autorización administrativa, con los requisitos y condiciones con que se conceden las autorizaciones de régimen general", por lo que no puede adquirir la condición que reclama ni la inclusión en el cuadro numérico del Ministerio de defensa como personal civil no funcionario en establecimiento militar, no existiendo vulneración del principio de igualdad ni acto discriminatorio alguno por esa misma condición de trabajador transfronterizo de nacionalidad marroquí que tiene otorgado permisos de trabajo y residencia especial otorgados por la Delegación del gobierno de Melilla en los términos indicados y regulados en la expresada ley orgánica en su art. 43 , situación y circunstancias que justifican la falta de reconocimiento de la condición de personal civil no funcionario al servicio del Ministerio de defensa y de inclusión en el cuadro numérico, pues como decimos el actor no es español ni extranjero residente en los términos del art. art. 10 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 enero RCL 200072 sino trabajador transfronterizo que debe estar en posesión de autorización especial, sin que quede por ello quebrantado el art. 14 de la Constitución española en el que se establece el principio de igualdad ante la ley de los españoles ni el art. 35 que consagra derecho de todos los españoles al trabajo, limitándose los derechos los extranjeros a los términos que establezcan los tratados y la ley como dispone el art. 13 del texto constitucional .

Por todo ello, la Sala llega a la conclusión de que el Ministerio de Defensa ha cumplido los requisitos formales en este nuevo despido objetivo acordado, y asimismo que ha cumplido debidamente con la carga de la prueba que le incumbe, con el onus probandi que le viene atribuido, y debe entenderse que queda cumplido el requisito exigido de existencia de razones justificadoras de la extinción objetiva, y por ende que concurren los requisitos formales y materiales establecidos por el art. 51-1 y 52-c del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores para justificar la extinción acordada, y al haberlo entendido así la Magistrada de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia, si bien debe declararse consolidada la indemnización puesta a disposición de los trabajadores recurrentes.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Melilla con fecha 24 de marzo de 2.006 en autos sobre despido, seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Ministerio de Defensa, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.