Sentencia Social Nº 2068/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4603/2005 de 11 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02068/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2005 0105723, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004603 /2005

Materia: RECARGO DE ACCIDENTE

Recurrente/s: ASCENSORES TRESA S.A.

Recurrido/s: Domingo , VOLUMEN SELECCION, S.L. , ABRIL FENIX,

S.A. , FRATERNIDAD MUPRESPA , Diego , Alfonso , COMISION LIQUIDADORA DE LA EMPRESA ABRIL FENIX, S.A. , TGSS , INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO de DEMANDA 0000153

/2005

SENTENCIA Nº: 2068/07

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a once de Mayo de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0004603/2005, formalizado por el Letrado BEGOÑA ESCALONA PLATERO, en nombre y representación de ASCENSORES TRESA S.A., contra la sentencia de fecha veintiocho de junio de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000153/2005, seguidos a instancia de Domingo frente a VOLUMEN SELECCION, S.L., ABRIL FENIX, S.A., FRATERNIDAD MUPRESPA, Diego , Alfonso , COMISION LIQUIDADORA DE LA EMPRESA ABRIL FENIX, S.A., TGSS, INSS, ASCENSORES TRESA S.A., parte demandada, en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiocho de junio de dos mil cinco por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.-D. Domingo , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , prestaba sus servicios para la empresa ABRIL FENIX S.A. desde el 24-05-02 con la categoría profesional de Peón, empresa dedicada a la actividad de construcción de la cual era su Consejero Delegado D. Alfonso .

2º.- El centro de trabajo estaba situado en La Corredoria, donde la empresa en calidad de constructora estaba construyendo un grupo de viviendas por encargo de la empresa Promotora VOLUMEN SELECCIÓN S.L., de la cual era su Administrador Único D. Diego .

3º.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Siero se dictó Auto con fecha 12-09-02 por el que se declaró a la empresa FENIX S.A. en estado de Quiebra Voluntaria.

4º.- El 28-06-02 sobre las 10,00 horas, se produjo un accidente en el centro de trabajo en las circunstancias siguientes: D. Domingo tras comer el bocadillo, entró en la planta baja del edificio en construcción dirigiéndose al ascensor, cuya puerta estaba abierta unos 10 cms. y sujetada con una cuña para que no se cerrase, introduciendo las manos por la abertura y empujando la puerta para abrirla manualmente, entrando a continuación sin percatarse de que no se encontraba allí en ese momento la caja del ascensor, cayendo por el hueco desde la planta baja hasta el segundo sótano, sufriendo lesiones graves y siendo trasladado a un centro hospitalario donde quedó ingresado.

Con motivo de estos hechos se instruyen en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo las Diligencias Previas nº 881/2002 , actualmente en trámite.

5º.- Como consecuencia de las lesiones sufridas se inició un expediente de valoración de incapacidad, en el que se dictó resolución con fecha 03-04-2003 por parte de la Dirección Provincial del INSS por el que se declaró al trabajador afectado de una Gran Invalidez.

6º.- Tras la producción del accidente, por parte de la Inspección de Trabajo se procedió a investigar los hechos, levantándose Acta de Infracción nº 1347/02 en materia de Prevención de Riesgos Laborales, proponiendo la imposición de una sanción de 6.611,13 euros a la empresa ABRIL FENIX S.A. por infracción de lo establecido en el artículos 1º.1, 2º.2, 3º.1, 4º.1,2,3,5 Y 7 a) y d), 14º, 15º.1, a), c), f), g), h) e i), y 15º.4, todos ellos de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales .

Las causas del accidente se atribuyeron a:

- Eliminación del dispositivo de seguridad para el cierre de la puerta.

- No garantizar la empresa el cerramiento de todas las puertas de los ascensores.

- Falta de iluminación del hueco del ascensor.

- Deficiente protección efectiva del grave riesgo de caída a distinto nivel.

Igualmente se levantó Acta de Infracción bajo el nº 1346/02, con motivo de que antes de la fecha del accidente se había permitido al menos en dos ocasiones el uso de los ascensores a los trabajadores de la obra, a pesar de que no estaba concluida la instalación, proponiendo la imposición de una sanción de 6.010,72 euros solidariamente a las empresas ABRIL FENIX S.A. y ASCENSORES TRESA S.A.

7º.-En el Plan de Seguridad y Salud de la obra no se hace referencia a las previsiones a tener en cuenta con los enclavamientos de las puertas de los ascensores durante su montaje, ni a la prohibición de su uso por parte del personal de la obra.

En el momento de suceder el accidente, un trabajador de TRESA S.A. estaba trabajando en la parte eléctrica del ascensor derecho (el accidente sucedió en el izquierdo); estaban instaladas las puertas exteriores y faltaban las puertas de la cabina; colgando de una manguera en la cabina había una botonera, con un botón de subida, otro de bajada y otro de parada, y ni la cabina ni el hueco del ascensor tenían luz; las puertas en las plantas de acceso al hueco del ascensor estaban sujetadas con una cuña para impedir que se cerrasen, lo que no impedía que el ascensor funcionase aún con las puertas abiertas; desde el día del accidente se prohibió totalmente el uso del ascensor.

El trabajador accidentado había recibido formación en relación con los riesgos de su puesto de trabajo, impartida por un Servicio de Prevención ajeno a la empresa con fechas 15-07-01 y 12-03-02, habiendo versado su contenido, entre otras materias, sobre trabajos en altura y utilización de maquinaria y elementos auxiliares, además de lo referido a riesgos generales y medidas preventivas para evitarlos.

8º.- Se propuso por la Inspección de Trabajo la imposición de un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, tramitándose el correspondiente expediente y dictándose Resolución por parte de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 23-04-03 por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, imponiendo un recargo de prestaciones del 50 % solidariamente a las empresas ABRIL FENIX S.A. y Ascensores TRESA S.A.

9º.- Contra la anterior Resolución se interpuso por parte de TRESA S.A. Reclamación Previa, la que fue íntegramente estimada mediante Resolución de fecha 23-12-2004, y ello con base en que la citada empresa no tiene el carácter de empresa principal, no se ha acreditado que haya existido una falta de coordinación entre las empresas, y la Inspección de Trabajo considera que la única responsable es ABRIL FENIX S.A.

La Inspección de Trabajo había emitido un informe el 28-08-02 que concluía en el siguiente sentido: "Es necesario aclarar al objeto de separar las consecuencias de los hechos constatados en la investigación del accidente, puesto que derivan de la misma actuación, que se constata igualmente que en días anteriores al del accidente, se permite o no se prohíbe o no se controla si se está utilizando o no, el ascensor por cuyo hueco cae el trabajador accidentado, por la empresa Abril Fénix S.A. y se permite por la empresa instaladora de los ascensores, Ascensores Tresa S.A., la utilización del mismo para subir materiales a las plantas, sin que esté acabado de montar, faltándole mecanismos de seguridad, e igualmente, se utiliza para lo mismo, el ascensor del portal 2, o sin acabar de montar o sin estar puesto en marcha y con la documentación pertinente y controles para ser autorizado por Industria su funcionamiento, constituyendo estos hechos infracción administrativa objeto de otra Acta de Infracción, independiente de la del accidente, y al margen de la responsabilidad administrativa en el accidente, que según las comprobaciones efectuadas por la actuante, corresponde, en su caso, si así lo determina la Autoridad Laboral y/o la Judicial competentes, únicamente a la empresa Abril Fénix S.A."

10º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de fecha 28/06/2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo en autos 153/2005 , seguidos a instancia de D. Domingo contra D. Alfonso , Diego , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, Comisión Liquidadora de la Empresa ABRIL FÉNIX S.A., empresa ASCENSORES TRESA S.A., se alza ésta última a medio de recurso de suplicación interesando se dicte sentencia que, revocando la recurrida, declare "la inexistencia de responsabilidad empresarial de la empresa ASCENSORES TRESA S.A. en el accidente sufrido por D. Domingo el 28 de junio de 2002; y por consiguiente, no haber lugar a imponerle incremento de porcentaje alguno, en las prestaciones económicas que se deriven de dicho accidente, confirmando la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 23 de diciembre de 2004, por la que se eximió de responsabilidad a mi representada, condenando al demandante y al resto de los demandados a estar y pasar por tales declaraciones y absolviendo a ASCENSORES TRESA S.A. de cualquier responsabilidad derivada del accidente sufrido por D. Domingo , el 28 de junio de 2002.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal del demandante.

SEGUNDO.- Con el amparo procesal del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la representación procesal de la empresa recurrente se interesa:

A) La modificación del hecho segundo de la sentencia.

Basa esta petición en los documentos obrantes en autos a los folios 482 a 488, 496 a 500, 695 a 705, 727, 728, 729, 730 y 731.

No puede prosperar dicha petición, toda vez que a los efectos perseguidos por la recurrente, y como ella misma reconoce, la propia sentencia de instancia deja perfectamente claro que TRESA S.A. fue contratada por ABRIL FÉNIX S.A. para la instalación de los ascensores de las obras de construcción de viviendas donde ocurre el accidente de trabajo.

B) Modificación del hecho sexto de los declarados probados.

Con el mismo amparo procesal se interesa la referida modificación que basa la recurrente en el acta obrante a los folios 695 a 705 (ambos incluidos) y en el requerimiento efectuado a la hora recurrente obrante a los folios 685 a 686.

Por la misma razón que respecto al apartado anterior, es notoria la presencia en los autos de los documentos citados y, aunque en distintos términos, está recogida en la sentencia de instancia tal realidad por lo que no procede tampoco acceder a la modificación interesada por razones obvias, dada la competencia atribuida por el artículo 97.2 al Juzgador de instancia en la declaración de hechos probados.

C) Con el mismo amparo procesal se interesa la modificación del hecho séptimo declarado probado.

Basa la modificación en la página 6, párrafo segundo del acta 1347/02 (folios 695 a 705). Parece que lo que le interesa a la recurrente es dar como acreditado que un trabajador de TRESA S.A. en el centro de trabajo se encontraba en la sala de máquinas del ascensor derecho, en la planta bajo- cubierta y que el accidente ocurrió en el lado izquierdo. Esto es realmente intrascendente. Lo que pretende hurtar, sin sustento alguno, del relato del hecho cuya revisión se interesa es una frase "... lo que no impedía que el ascensor funcionase aun con las puertas abiertas". Por ello, esta petición ha de decaer igualmente, dada la libertad para la valoración de la prueba que el citado artículo 97.2 otorga al Magistrado "a quo".

D) Finalmente, con el mismo amparo procesal interesa la parte recurrente la modificación del hecho probado octavo de la sentencia.

Basa la petición en el documento obrante al folio 247.

Tampoco puede accederse a lo solicitado. Pretendiendo la recurrente que quede constancia de que la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaró solamente la responsabilidad de la empresa ABRIL FÉNIX S.A. en el recargo de prestaciones, ello queda perfectamente aclarado y resuelto en el hecho probado noveno, por lo que no procede acceder (por innecesario) a la solicitada modificación.

TERCERO.- Con el amparo procesal del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la empresa recurrente infracción por interpretación errónea de las previsiones contenidas en el artículo 123.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social ; en el artículo 24 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales y en el artículo 42.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Igualmente se denuncia infracción por no aplicación del artículo 7 del Real Decreto 1627/1997 , sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción.

Admitido el hecho del accidente y la forma en que el mismo acaeció, según la recurrente son dos las cuestiones que se debaten en los presentes autos: en primer lugar, la posibilidad de extender la responsabilidad por el recargo de prestaciones a una empresa que no tiene la condición de empleadora del trabajador accidentado ni es tampoco empresa principal, y, en segundo lugar, en caso afirmativo, si en el presente caso TRESA S.A., la empresa contratada por ABRIL FÉNIX S.A., como empresa principal para la instalación de los ascensores en la obras de construcción de viviendas en La Corredoria (Oviedo), tiene alguna responsabilidad en los hechos acaecidos el 28 de junio de 2002, día del accidente del trabajador D. Domingo .

Con independencia de la denominación teórica que se le quiera otorgar a la responsabilidad (descendente, ascendente, etc.) hay que partir necesariamente de los hechos declarados probados de la sentencia. De ellos se infiere con absoluta claridad que el accidente tiene lugar cuando el trabajador de la empresa principal, tras comer el bocadillo intenta coger el ascensor que suponía se hallaba en la planta baja. La puerta exterior del ascensor se encontraba abierta unos 10 centímetros y sujetada con una cuña para que no se cerrase por lo que el trabajador introduce las manos por tal abertura, empujando la puerta para abrirla normalmente y al mismo tiempo se introduce en el interior en la creencia de que se hallaba allí el ascensor para cogerlo e ir a su trabajo en el mismo centro de trabajo. La caja del ascensor, que no disponía en la cabina de puertas ni de luz, no se hallaba allí, razón por la cual el trabajador cae desde ese lugar (planta baja) hasta el segundo sótano, sufriendo lesiones graves por las que fue declarado afectado de una Gran Invalidez derivada de accidente de trabajo.

Según se recoge en el hecho sexto probado, tras el accidente, la inspección de trabajo, en fecha 17/07/2002 gira visita a las obras, levantando acta de infracción nº 1347/02 en materia de Prevención de Riesgos, proponiendo la imposición de una sanción de 6.611?13 euros a la empresa ABRIL FÉNIX S.A., como empresa principal por infracción de lo establecido en los artículos 1º.1, 2º.2, 3º.1, 4º.1, 2, 3, 5 y 7 a) y d), 14º, 15º.1, a), c), f), g), h) e i) y 15º.4, todos ellos de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales . En el acta, y en el hecho probado se atribuyen las causas del accidente a:

- Eliminación del dispositivo de seguridad para el cierre de la puerta.

- No garantizar la empresa el cerramiento de todas las puertas de los ascensores.

- Falta de iluminación del hueco del ascensor.

- Deficiente protección efectiva del grave riesgo de caída a distinto nivel.

Igualmente se levanta Acta de Infracción nº 1346/2002, con motivo de que antes de la fecha del accidente se había permitido, al menos en dos ocasiones, el uso de los ascensores a los trabajadores de la obra, a pesar de que no estaba concluida la instalación, proponiendo la imposición de una sanción de 6.012?72 euros solidariamente a las empresas ABRIL FÉNIX S.A. y ASCENSORES TRESA S.A.

Es también hecho probado que en el Plan de Seguridad y Salud de la obra, no se hace referencia a las previsiones a tener en cuenta con los enclavamiento de las puertas de los ascensores durante su montaje, ni la prohibición de su uso por parte del personal de la obra.

"En el momento de suceder el accidente (se nos relata en el hecho séptimo) un trabajador de TRESA S.A. estaba trabajando en la parte eléctrica del ascensor derecho (el accidente ocurrió en el izquierdo); estaban instaladas las puertas exteriores y faltaban las puertas de la cabina; colgando de una manguera en la cabina había una botonera, con un botón de subida, otro de bajada y otro de parada, y ni la cabina ni el hueco del ascensor tenían luz; las puertas en las plantas de acceso al hueco del ascensor estaban sujetas con una cuña para impedir que se cerrasen, lo que no impedía que el ascensor funcionase con las puertas abiertas; desde el día del accidente se prohibió totalmente el uso del ascensor".

A lo anterior ha de añadirse lo que se da como probado también en el hecho noveno de la sentencia impugnada. Así, se relata: "... se constata igualmente que en días anteriores al accidente, se permite o no se prohíbe o no se controla si se está utilizando o no, el ascensor por cuyo hueco cae el trabajador accidentado, por la empresa ABRIL FÉNIX S.A. y se permite por la empresa instaladora de los ascensores, TRESA S.A. la utilización del mismo para subir materiales a las plantas, sin que esté acabado de montar, faltándole mecanismos de seguridad...".

La Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 13/12/2004 declara responsable del accidente sólo a la empresa ABRIL FÉNIX S.A. y ello en base a que TRESA S.A. no tiene el carácter de empresa principal, que no se ha acreditado que haya habido falta de coordinación entre las empresas y que la Inspección de Trabajo considera que la única responsable es ABRIL FÉNIX S.A.

CUARTO.- Establecido y admitido el nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y las infracciones normativas que se especifican en el Acta de Infracción del accidente y en la sentencia de instancia, es obvio que resulta de plena aplicación lo establecido en el artículo 123.1 de la LGSS . Se trata de resolver ahora quién o quiénes son los "empresarios infractores" que han de asumir la responsabilidad del pago del recargo de prestaciones. Tal es el núcleo del debate y del recurso de suplicación. Tanto la Dirección Provincial de INSS como la recurrente afirman que el artículo 42.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, del examen de la "responsabilidad compartida" o extensión de la responsabilidad, que es lo que interesa y en lo que se basa la sentencia impugnada, sólo se refiere a la responsabilidad de la empresa principal solidariamente con las contratistas y subcontratistas; pero no al revés. Es lo que se denomina responsabilidad descendente versus la ascendente que no sería de aplicación, según la recurrente. Y en efecto, el supuesto contemplado por la sentencia de 18/04/92 del Tribunal Supremo , pese al carácter genérico del examen de la "responsabilidad compartida" o extensión de la responsabilidad, que es lo que interesa y en lo que se basa la sentencia impugnada, contempla un supuesto referido a la responsabilidad que en ese caso concreto se atribuye a la empresa principal solidariamente con la contratista. Pero este tipo concreto de responsabilidad solidaria de la empresa principal con las subcontratas y subcontratas no agota el ámbito de la extensión de la responsabilidad en el recargo de prestaciones. El término "empresario infractor" del artículo 123.2 no se refiere exclusivamente a la relación empresario-trabajador vinculados por el contrato de trabajo recíprocamente. Ni por el supuesto originariamente contemplado en el artículo 42.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , derogado por la disposición derogatoria única, 2 c) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , e incorporado a este texto legal en el artículo 42.3 .

Teniendo en cuenta los hechos probados de la sentencia impugnada se observa cómo la Resolución Administrativa de 23/12/2004 , origen de las actuaciones judiciales iniciadas a instancia del trabajador afectado por el accidente, considera exenta de responsabilidad a TRESA S.A. precisamente porque no es la empresa principal y el trabajador accidentado no es suyo y porque no se ha acreditado que haya existido una falta de coordinación entre las empresas. Sí, en efecto, TRESA S.A. no es la empresa principal y el trabajador no está contractualmente vinculado a ella, pero lo que resulta innegable y constata la Inspección de Trabajo es que "TRESA S.A." permitía el uso de los ascensores que estaba instalando en la misma obra en que trabajaban trabajadores de ABRIL FÉNIX S.A., antes de estar éstos definitivamente instalados y terminados y de contar con la preceptiva autorización administrativa para entrar en funcionamiento", pero desligando tales hechos del accidente. De ahí que el Juzgador de instancia, en el Fundamento de Derecho Segundo en el que se recoge lo expresado, reiterando lo expuesto, como hecho probado, manifieste su asombro ya que si la causa del accidente fue esa y no otra, dando esto también como hecho probado, en el citado Fundamento, exprese que se deduce que "admitida la premisa, probada la conclusión". De ahí que extraiga la consecuencia de que, admitida la infracción por parte de TRESA S.A. y constatado que como consecuencia de tal infracción se produjo el accidente, "no resulta explicable el que se sancione la conducta abstracta anterior al accidente, y sin embargo no se sancione la misma conducta que además provocó un daño".

La Sala, remitiéndose a lo expuesto en la sentencia de instancia, ha de concluir en que efectívamente existe responsabilidad por parte de TRESA S.A. con carácter solidario con ABRIL FÉNIX S.A. En este sentido cabe citar la sentencia del TSJ de Murcia de fecha 11/06/2001 sobre un asunto similar.

No se puede olvidar que la empresa contratista TRESA S.A. formaba parte del conjunto de la misma actividad de la principal, tendente a la construcción de un edificio con dos portales (1 y 2) de 55 viviendas en la antigua carretera a Villapérez nº 12 -La Corredoria-Oviedo, siendo su cometido la instalación de los ascensores. Ambas empresas trabajaban en el mismo centro de trabajo y a las dos alcanza, cada una por sí en su ámbito específico y con respecto a las otras y a sus trabajadores, la obligación de disponer de todas las medidas necesarias y adecuadas de seguridad. Ello obviamente exige la colaboración y cooperación entre ambas a fin de ofrecer las reglamentarias medidas. En el presente caso, estrictamente, y si no tuviéramos en cuenta la normativa al respecto, cabría afirmar que, en realidad la responsabilidad por la infracción sería de TRESA S.A. pues en su ámbito específico tiene lugar el accidente del trabajador que, siendo consciente de que el ascensor funcionaba y que TRESA S.A. permitía su utilización por los obreros de la misma obra, al ver al puerta entreabierta y presto a ser utilizado por el efecto de la cuña, se introdujo en el hueco en la creencia de que allí estaba la cabina, carente de puertas interiores y de luz, lo que no impedía que el ascensor funcionase así. No obstante en virtud de la responsabilidad solidaria de la empresa principal, ésta asume también, por imperativo legal expreso del artículo 42.3 de la Ley de Infracciones , la misma responsabilidad que la contratista encargada de la instalación de los ascensores en la obra, ambas son "empresas infractoras", según dispone el artículo 123.2 LGSS . Pero si la responsabilidad de la empresa principal es clara, no lo es menos la de TRESA S.A. pues a ella correspondía, como unidad productiva autónoma y específica dentro del conjunto de la obra de construcción, disponer de todas las medidas a su alcance, entre ellas la de no permitir el uso de los ascensores mientras no estuvieran perfectamente acondicionados para ello. Existe, al menos, una "culpa in vigilando" y una negligencia grave en el desempeño de sus funciones. Al igual que por parte de la empresa principal. Existe una concurrencia de culpas entre ambas empresas. Y si el tema no hubiera ofrecido duda alguna de haber pertenecido al trabajador accidentado a la empresa contratista, tampoco en el presente ha de ofrecerlo dada la interconexión de empresas, de los trabajos y de los trabajadores en el mismo espacio. Quien directamente ha generado el riesgo es la empresa contratista, por "culpa in vigilando" y negligencia, por un exceso de permisividad; pero la responsabilidad del recargo ha de ser asumido, necesariamente por imperativo legal, igualmente por la principal a quien se atribuye la misma culpabilidad ante la no vigilancia y negligencia (y sin duda también permisividad) del cumplimiento por la contratista de la normativa de la prevención de riesgos, tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11/05/2005 y darse el resto de los requisitos exigidos para ello, tal como hemos visto.

La responsabilidad solidaria de TRESA S.A. concurre igualmente de acuerdo con lo establecido en el artículo 11.1 a), c) y 11.2 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, en relación con el artículo 24.1y 3 y 15.1 a), c), f), g), h) e i) y 15.4º de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre y 42.3 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Respecto a la necesaria coordinación de las actividades y vigilancia del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos, ya se ha señalado que la propia contratista permitía el uso de los ascensores, permitiendo, como en el caso del hecho concreto objeto de la litis, que estuvieran las puertas abiertas y no trabadas, para que los trabajadores pudieran usarlo, siendo de especial atención que los trabajadores más propicios para sufrir accidente fueran no los propios de la contratista, expertos y conocedores de los problemas y peligros del uso sino los de la principal que los usaban como medio de transporte o desplazamiento interno. Esta necesidad y obligación de coordinación viene establecida imperativamente también en el Convenio nº 155 de la OIT, de 22 de junio de 1981, ratificado por España por Instrumento de 26 de julio de 1985. Así, en el artículo 15 se establece: "Deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y factible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones y procesos que estén bajo su control son seguros y no entrañan riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores". Y más en concreto también respecto al presente supuesto, el artículo 17 establece: "Siempre que dos o más empresas desarrollen simultáneamente actividades en un mismo lugar, tendrán el deber de colaborar en la aplicación de las medidas previstas en el Convenio".

En cuanto a la pretendida inaplicación del "artículo 7" del Real Decreto 1697/97, ha de estar basada en alguno de los 5 apartados de que consta, no siendo admisible dicha denuncia basada en la simple afirmación de que "la elaboración del plan de Seguridad y Salud en las obras de construcción correspondía a la empresa principal, no a mi representada" (hecho séptimo de los declarados probados). Aún siendo así, TRESA S.A. tenía la obligación, por cuanto se ha dicho, de controlar sus "tajos" o lugares específicos de trabajo, debiendo adoptar por colaboración obligatoria con la principal todas las medidas de seguridad que estimara oportunas, al menos las propias del sentido común y con la diligencia que es dable atribuir a una empresa de ese nivel. Salta a la vista que una medida precautoria básica habría de consistir en tener debidamente cerradas las puertas exteriores del lugar donde se montaban e instalaban los ascensores para impedir que en las condiciones en que se hallaban pudieran ser utilizados por alguien, salvo por sus propios trabajadores que conocían la situación en que se encontraban. Por lo demás, aún en el supuesto hipotético de que a TRESA S.A. no se le hubiera facilitado ningún estudio básico de seguridad y salud ni plan de seguridad y salud, era su obligación, como se ha dicho, establecer sus propias normas de seguridad y salud, que habrían de comprender tanto las propias de su actividad interna como otras elementales o básicas, como se ha dicho, que habrían de ser tenidas en cuenta por el resto de los trabajadores de la obra y, sobre todo y a fuerza de ser reiterativos, el no permitir el uso de los ascensores en aquellas condiciones.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Ascensores Tresa, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo en autos seguidos a instancia de Domingo contra dicho recurrente, D. Alfonso , Diego , Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Fraternidad Muprespa Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 275, Comisión Liquidadora de la Empresa Abril Fénix S.A. sobre recargo de prestaciones y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Condenando a la referida recurrente a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 300 euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.