Sentencia Social Nº 2068/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2070/2005 de 11 de Junio de 2008

Encabezamiento

2070/05 IP

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

MARIA ANTONIA REY EIBE

JOSE MARIA CABANAS GANCEDO

A CORUÑA, once de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002070 /2005 interpuesto por MUTUA ASEPEYO contra la sentencia del JDO. DE LO

SOCIAL nº 004 de VIGO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA CABANAS GANCEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por MUTUA ASEPEYO en reclamación de ACCIDENTE siendo demandado SERVICIO GALEGO DE SAUDE, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LAGAR DE FORNELOS S. A. . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000881 /2004 sentencia con fecha veintiocho de Enero de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- D. Luis Pablo, con DNI n° NUM000 sufrió accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa LAGAR DE FORNELOS, S.A., como peón agrícola, en fecha 02-01-01, iniciando incapacidad temporal en fecha 02-01- 01, en cuya situación permaneció hasta que fue dado de alta el 05-06-01 con las secuelas que más adelante se describen, habiéndose dado a la Mutua Patronal MUTUA ASEPEYO el oportuno parte de accidente laboral por ser la entidad con la que la empresa demandada tenía cubierto el riesgo de accidentes de trabajo. Segundo.- Iniciado expediente por lesiones permanentes no invalidantes, el Equipo de Valoración de Incapacidades el día 31-07-01 propuso de forma vinculante a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en Vigo, declarar al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables mediante baremo, propuesta así asumida por dicho Instituto que dictó resolución con fecha 07-08-01 reconociendo el derecho del actor a ser indemnizado por el baremo número 72 de la Orden de fecha 4 de abril de 1.974 en la cantidad de 243.000 pesetas, cuyo pago deberá serle abonado por la Mutua Patronal MUTUA ASEPEYO, sin que el percibo de la citada indemnización haya de perjudicar su derecho a continuar al servicio de la empresa. Tercero.- A consecuencia del accidente sufrido el actor padece: luxación hombro derecho. Lesión plexo braquial derecho. Cuarto.- En fecha 17-06-03 fue dado de baja por contingencias comunes, siendo intervenido quirúrgicamente en fecha 18-06-03 por compromiso subacromial hombro derecho. Quinto.- Iniciado expediente de determinación de contingencia, se dictó resolución por el INSS en fecha 20-08-04, declarando el carácter profesional de dicha I.T.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. MUTUA ASEPEYO contra la empresa LAGAR DE FORNELOS, S.A., Luis Pablo y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERGAS, se absuelve a los mismos de las pretensiones en su contra deducidas.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante la sentencia de instancia -que desestimó la demanda de la Mutua ASEPEYO, dirigida a que se declare que no cabe atribuirle la contingencia profesional de accidente de trabajo, ni imputarle la responsabilidad y cobertura del periodo de IT, iniciado por el trabajador codemandado el 17 de junio de 2003...-, formula recurso de suplicación la citada Mútua, en primer lugar, por la vía del apartado b) del artículo 191 del TRLPL, a fin de que el hecho probado quinto de aquélla -que dice. "Iniciado expediente de determinación de contingencia, se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en fecha 20-08-04, declarando el carácter profesional de dicha IT"-, se sustituya por otro, que afirme: "Iniciado expediente de determinación de contingencia, el EVI hace constar en su IMS el resultado de la RNM practicada, por la cual se diagnostica al paciente: "Tendinitis y ruptura parcial de los tendones del supra e infraespinoso, lesión de tipo slap y luxación de la porción larga del bíceps en relación con cambios degenerativos, deformando la zona músculo -tendinosa del supraespinoso en el contexto de síndrome de impingment". En dicho expediente, se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en fecha 20/08/04, declarando el carácter profesional de dicho IT"; y, en segundo por el del c) de dicha precepto, denunciando infracción , por una parte, de los artículos 80.1, párrafo tercero, y 61.2, párrafo segundo, del R.D. 408/2004, de 12 de marzo ; y, por otra, del 115.2 f) de la LGSS, en relación con el 128 del mismo Texto.

SEGUNDO.- A la vista de la prueba documental, que se cita en su apoyo, de la que resulta la certeza del contenido de la adición, que se pretende en el primer motivo del recurso, es acogible esta pretensión.

TERCERO.-Sostiene la Mutua demandante, en primer lugar, en el segundo motivo del recurso, que la baja, emitida por el SERGAS, en fecha 17 de junio de 2003, que dio lugar a un nuevo periodo de IT, en el que permaneció el trabajador, y que dio origen al expediente de determinación de contingencia, cuya resolución impugna, no puede ser imputado a la contingencia de AT, ni declarada la responsabilidad de la Mutua en el pago de sus prestaciones, por carecer de competencia los facultativos del SERGAS, para determinar la contingencia de un nuevo periodo de IT; pero no compartiéndose por la Sala lo expuesto, porque es doctrina jurisprudencial reiterada, precisamente surgida al resolver casos similares al presente, en los que se analiza la competencia del Instituto Nacional de la Seguridad Social para determinar la contingencia causante de la IT después de un alta médica dada por la Mutua en proceso por IT derivado de accidente de trabajo, habiéndose producido con posterioridad una nueva baja médica por enfermedad común extendida por el servicio público de salud, la referente a que éstos servicios médicos son, en todo caso competentes para la declaración de un baja médica si se dan los requisitos para ello, ya que negar dicha competencia supondría una desprotección para el beneficiario de la S.S.; y que, asimismo, y en todo caso, la entidad gestora tiene competencia para fijar y revisar la contingencia causante de una prestación ( sentencias del T.S. de 15 de noviembre de 2006, 8 de febrero de 2007 , etc); y, también la que matiza que, tal vez la solución sería distinta si al supuesto hubiese resultado de aplicación al artículo 61 del RD 428/2004 , pero que hay que tener en cuanta, en todo caso, que dicha norma fue nuevamente modificada por RD 1041/2005, volviéndose a adoptar un criterio acorde con el anteriormente referido (sentencias del TS de 27 de febrero de 2005 y 18 de abril de 2007 ); procede desestimar dicho extremo del segundo motivo del recurso.

CUARTO.- Basa la Mutua demandante el segundo punto del segundo motivo del recurso, en que no existe relación entre los padecimientos , que, en su caso, puedan haber motivado el nuevo periodo de IT, iniciado el 17 de junio de 2003, y el accidente de trabajo, sufrido en su día; y, estando la Sala, con relación a este extremo, de acuerdo con lo expuesto, ya que, a la vista de los datos objetivos, que se ofrecen sobre ello en la resolución impugnada -referidos a que el trabajador codemandado, sufrió un accidente de trabajo el 2 de enero de 2001, cuando prestaba sus servicios, como peón agrícola, para la empresa Lagar de Fornelos S. A., iniciando ese mismo día I T, y permaneciendo en esa situación, hasta que fue dado de alta el 5 de junio del mismo año, con las secuelas de luxación de hombro y lesión de plexo braquial derechos; en que, según resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 7 de agosto de 2001, se le reconoció el derecho a ser indemnizado, por el baremo nº 72 de la Orden de 4 de abril de 1974, a la cantidad de 243.000 pesetas, debiendo serle abonada la indemanización por la Mutua demandadante, sin que su percibo perjudicare su derecho a continuer al servicio de la empresa; y en que el 17 de junio de 2003, fue dado de baja, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, por contingencias comunes, siendo intervenida quirúrgicamente al siguiente día, por compromiso subacromial de hombro derecho-, llega a la conclusión de que, si bien, el compromiso subacromial de hombro derecho, que dio lugar a la controvertida baja de 17 de marzo de 2003, puede tener etiologia laboral; sin embargo, no esta clara la relación causalidad entre la misma y el accidente de trabajo, sufrido por el trabajador codemandado el 2 de enero de 2001, porque, fundamentalmente, lo impide el largo lapso de tiempo, transcurrido entre la fecha del accidente de trabajo ( 2 de enero de 2001), y la de la baja, por enfermedad común, emitida por el Instituto Nacional Nacional de la Seguridad Social ( 17 de junio de 2003), que juega en contra de la postura, que finalmente, adoptó el Instituto Nacional de la Seguridad Social-, máxime cuando no existen datos en ese dilatado intermedio, que apunten a lo contrario-, y que es básico- al no quedar descartado que, durante ese periodo pudiere haber sufrido el citado trabajador algún contratiempo, de cualquier tipo, que incidiere negativamente en el compromiso subracromial del hombro derecho intervenido; y al no pasar desapercibido que el Instituto Nacional de la Seguridad Social emitió tal baja, en principio, como derivada de enfermedad común-, para entender que, en el caso enjuiciado, quedó desvirtuada la presunción, prevista en el artículo 115.3 del TRLGSS ; procede estimar el motivo de recurso, y, consiguientemente, éste en su integridad, y estimar la demandada.

Por lo expuesto.

Fallo

Que, con estimación del recurso de suplicación, planteado pro al Mutua Asepeyo, contra la sentencia, dictada por la Ilma. Sra.. Magistrado-Juez de lo Social nº 4 de Vigo, en fecha 28 de enero de 2005 ; con revocación de su fallo; y con estimación de la demanda, formulada por la citada Mutua; debemos declarar y declaramos que no cabe atribuir la contingencia profesional de accidente de trabajo, ni imputar a dicha Mutua la responsabilidad y cobertura del periodo de IT, iniciado por Don Luis Pablo, el 17 de junio de 2003; condenando a éste, y al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por dicha declaración; y absolviendo al SERGAS y a la empresa Lagar de Fornelos S. A., de la misma.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.