Sentencia Social Nº 2068/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1884/2016 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1884/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/008965

N.I.G. CGPJ48044.44.2-0150/008965

SENTENCIA Nº: 2068/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 25 de Octubre de 2.016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jose Ramón , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de BILBAO, de 10 de junio de 2016 , dictada en proceso sobre Cantidad (OSS), y entablado por el ahora tambiénrecurrentefrente alGOBIERNO VASCO (DEPARTAMENTO DE SANIDAD).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º).-El demandante don Jose Ramón , es beneficiario de asistencia sanitaria del Sistema de la Seguridad Social con el nº NUM000 .

2º).-Con fecha 4 de junio de 2014 don Jose Ramón acudió a Urgencias del Hospital de Basurto remitido por su médico de familia por un cuadro de unos dos meses de evolución de disfagia por sólidos, tos no productiva y disnea para grandes esfuerzos. Se le practicó RX de tórax, analítica y en el estudio de extensión por TAC Cérvico-torácico con resultado de masa cérvico torácica que ocupa mediastino anterior y se sitúa por debajo del tiroides con el que no tiene relación. Desplaza y comprime la luz traqueal que tiene un diámetro mínimo de 4mm. Impresión de vena cava superior con abundante circulación colateral venosa en musculatura para vertebral.

3º).- Con fecha 5 de junio de 2014 se realizó a don Jose Ramón una biopsia con diagnóstico de Tumor germinal extragonadal mediastínico no seminoma. Ingresa en Servicio de Hematología para completar estudio. Con fecha 10 de junio de 2014 es trasladado al Servicio de Oncología Médica para tratamiento.

4º).-Don Jose Ramón recibió tratamiento de quimioterapia desde el 11 de junio de 2014 al 29 de agosto de 2014.

Con fecha 30 de septiembre de 2014 es valorado en sesión clínica del Servicio de Oncología del Hospital de Basurto y, ante los resultados del TAC, se realiza consulta con el Grupo Español de Tumores Germinales.

5º).-El 2-10-2014 el Comité de cirugía torácica se plantea que la masa infiltra estructuras vasculares por lo que no se puede realizar tratamiento quirúrgico. Tras ser valorado de manera conjunta entre el Servicio de cirugía torácica y el Servicio de cirugía cardiovascular del Hospital de Cruces, se desestima tratamiento quirúrgico.

El 9 de octubre de 2014 el paciente acude a consulta a nueva valoración y se le informa de la desestimación de la cirugía y se solicita PET-TAC citando al paciente en consultas externas de oncología para resultados.

6º).-El 9-10-2014don Jose Ramón solicita una segunda opinión en Atención al Paciente en el ICO de Barcelona. La petición se tramita al día siguiente.

Con fecha 14 de octubre de 2014 se realiza al paciente PET-TAC en el Hospital de Cruces. El día 16 de octubre de 2014 don Jose Ramón acude a resultado y se programa iniciar tratamiento de quimioterapia el día 20 de octubre de 2014.

7º).- El 17 de octubre de 2014 don Jose Ramón acude a consulta de segunda opinión a la Clínica Universitaria de Navarra, quedando programada cirugía para el 6 de noviembre de 2014.

8º).- Con fecha 22 de octubre de 2014 don Jose Ramón comunica al Servicio de Oncología de Basurto que ha realizado una segunda opinión en la Clínica de Universitaria Navarra por lo que suspende el tratamiento de quimioterapia.

El 30-10-2014 el ICO de Barcelona se pone en contacto con don Jose Ramón citándole para consulta el día 5-11-2014.

9º).-El 6-11-2014 don Jose Ramón es intervenido en la Clínica Universitaria de Navarra.

El demandante reclama al Servicio Vasco de Salud el reintegro de gastos médicos por importe de 17.499,12euros abonados por aquel, en concepto de facturas de la Clínica Universitaria de Navarra

10º).-Se da por reproducido el historial clínico.

11º).-Se ha agotado la reclamación previa'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'QueDESESTIMANDOla demanda interpuesta por don Jose Ramón , contra el GOBIERNO VASCO, DEPARTAMENTO DE SANIDAD, DEBOABSOLVER Y ABSUELVOa la demandada de cuanto se reclama en la demanda, confirmando la resolución administrativa'.

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Gobierno Vasco, Departamento de Sanidad (GV en adelante).

CUARTO.-Los presentes autos tuvieron entrada el 29 de septiembre de 2016 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 25 de octubre, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Jose Ramón solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 4 de noviembre de 2015, el reintegro de 17.499,12 euros, incrementados con los intereses legales desde el anterior 9 de abril, en concepto de gastos incurridos en la asistencia médico hospitalaria recibida de la Clínica Universitaria de Navarra.

La sentencia de 10 de junio de 2016 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). Referencia procesal que mantendremos en siguientes fundamentos y mientras no digamos lo contrario.

Tiene como objetivo completar el segundo hecho probado de la resolución de instancia; adición que también es predicable del resto de peticiones fácticas. Cita a tal fin el documento num. 2, de los de su prueba; así como la testifical del Sr. Jaime . El texto que propone es el que sigue:

'Según prueba de función respiratoria realizada el 5.11.14 Jose Ramón presentaba una alteración ventilatoria mixta, obstructiva moderada-severa y restrictiva leve'

Tanto la norma procesal inicialmente reseñada, como el art. 196.3, de la LRJS , establecen que siendo el recurso de Suplicación de naturaleza extraordinaria, solo cabe modificar el relato fáctico, acudiendo a los documentos y/o pericias practicadas en la vista oral. Carece pues de efectos revisorios el interrogatorio Don. Jaime ¿ sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) de 13-5-2008, rec. 107/2007 y 18-6-2013, rec. 108/2012 -. De ahí que cuando se invoca a efectos de modificar la relación de hechos probados, en dos ocasiones en este litigio, tengamos esa referencia por no puesta.

Después de esta precisión indicaremos que tal añadido es aceptable, ya que presenta el necesario refrendo documental; pero con tres matices. El primero es que lo único que refleja es la situación respiratoria a esa fecha, pero no en meses anteriores y ello se ratifica con la lectura de su documento num. 1 y que referencia de manera expresa en un posterior motivo. Siendo la segunda que la invocación de documentos no puede ser parcial, tal como efectúa, de tal manera que a lo anterior hay que unir:'¿Prueba bronodilatadora negativa. Leve descenso de la capacidad de difusión¿'.Finalmente, el motivo en curso también incluye otras afirmaciones pero que no son trasladadas a la petición suscitada, visto lo cual no pueden tomarse en cuenta.

A lo anterior uniremos que esa propuesta tiene alguna relación con el debate suscitado en el actual Recurso. Todo ello intentando preservar el derecho de defensa del peticionario y desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.

TERCERO.-El ahora afectado es el sexto ordinal del relato fáctico. Menciona a esos efectos el tercer hecho probado in fine y su documento num. 3. La redacción que propugna es la que a continuación desglosamos:

'El tratamiento de quimioterapia de segunda línea según esquema TIP tenía carácter paliativo al considerarse el tumor irresecable'.

Lo rechazamos. Así puede decirse sobre la decisión médica tomada tras la realización del PET-TAC, visto el último párrafo del ordinal que ahora nos ocupa y que consideramos suficientemente detallada. En cualquier caso, el que figure la palabra 'paliativo', en género masculino no puede referirse al tratamiento sino al esquema, lo cual adquiere congruencia si estamos hablando de quimioterapia de segunda línea, ya que puede existir otra posterior; asimismo el pretendido carácter paliativo no figura en el informe de la Clínica Universitaria de Navarra (CUN) antes mencionado ¿folio 123; cuestión distinta es que dicha Clínica dude de la eficacia del tratamiento en ese momento específico ¿folio 124-.

Finalmente, no vemos relación alguna con el tercer ordinal y, en cualquier caso, de existir, la petición sería redundante. Lo mismo puede decirse si realmente se quiere referir al quinto.

CUARTO.- Es el turno del quinto hecho probado. Relaciona con esa finalidad el documento num. 1, de su ramo de prueba y nuevamente el testimonio Don. Jaime . El tenor del que ahora es su solicitud es el siguiente:

'En el caso de tumores germinales mixtos o no seminomatosos, la cirugía de las lesiones radiológicas residuales debe realizarse siempre tras la negativización de los marcadores tumorales e independientemente del resultado de un PET. El tratamiento de quimioterapia de segunda línea según pauta TIP, probablemente no va a lograr la reducción del tamaño de la lesión mediastinica, teniendo en cuenta que tras la negativización de los marcadores lo más probable es que la mayor parte del contenido de la lesión en la actualidad esté constituido por detritus celulares y fibrosis'.

Tampoco es asumible. Nos encontramos antes dos opiniones médicas y en principio ambas merecen respeto, en cuanto que no hay razones objetivas de aceptar una frente a la otra; más si tenemos en cuenta que la segunda se manifiesta en términos de probabilidad, como también reconoce el propio actor. Tampoco se ha practicado una prueba pericial que nos permita formarnos una opinión no solo más objetiva, sino que a su vez mostrara fehacientemente el error en que pudiera haber incurrido la Jueza de instancia y siempre partiendo de las potestades que le atribuye el art. 97.2, de la LRJS .

QUINTO.- El último motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193 y de la LRJS .

El Sr. Jose Ramón estima que la sentencia objeto de Recurso, vulnera el art. 4.3, del Real Decreto (RD) 1030/2006, de 15 de diciembre .

Argumenta que la asistencia sanitaria recibida por la CUN reúne los caracteres de urgente y vital. Destaca que la Sanidad Pública había descartado que tuviera tratamiento quirúrgico curativo, al no poder resecar el tumor, de tal manera que el decidido fue meramente paliativo; es decir habría muerto sin la susodicha intervención. Asimismo, continúa, la quimioterapia implantada no solo ratifica dicha urgencia, sino que de haber seguido con ella la posibilidad de intervención quirúrgica también habría desaparecido y por ende lo que el ICO en Barcelona pudiera decidir al respecto, y siempre partiendo de que el tumor ponía en riesgo la función respiratoria. No altera lo anterior que la operación a la que fue sometido fuera programada por la CUN.

A tenor del precepto referenciado, deducimos que son tres los parámetros que han de satisfacerse, si quiere tenerse derecho a la devolución de los gastos médicos ocasionados con motivo de la atención fuera de la Sanidad Pública. Son los que siguen:

-Que se trate de una asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital.

-Que el solicitante haya intentado utilizar los servicios del Sistema Nacional de Salud, propios o concertados y, pese a ello, no haya obtenido la necesaria asistencia.

-Que su actuación no constituya una utilización abusiva o desviada.

Dichos parámetros deben, a su vez, relacionarse con lo establecido por el TS al respecto, concretamente en la sentencia de 20-12-2001, rec. 1661/2001 . Así, tras citar el art. 102.3, del TRGSS, señala que este precepto que se:

'¿ha puesto de relieve que la Seguridad Social, como cualquier otra entidad de análoga naturaleza, tiene que responder en su actividad a unas normas preestablecidas, en cuanto de la prestación de las correspondientes asistencias, a fin de garantizar tanto la eficacia como la igualdad en los servicios prestados como la necesaria estabilidad financiera del sistema, lo que supone la necesidad de un equilibrio entre los intereses individuales y colectivos y el reconocimiento de unos límites inherentes a la asistencia debida por la Seguridad Social, aunque éstos por su especial naturaleza no se precisan por la norma (como ocurre en materia referente a las prestaciones dinerarias); y, por ello, la obtención por decisión propia de una asistencia conforme a las técnicas más avanzadas no puede razonablemente constituir el contenido de la acción protectora de un sistema caracterizado por la limitación de medios y su proyección hacía una cobertura de vocación universal, pues los principios rectores que en orden a la seguridad social y protección a la salud se consagran en los arts. 41 y 43 de la Constitución , se concretan en las correspondientes normas de desarrollo, que pueden lícitamente limitar las prestaciones y restringir y controlar la utilización de servicios sanitarios ajenos como forma de garantizar una protección adecuada a los recursos disponibles y una distribución igualitaria de éstos entre la población protegida ( sentencias de 4 de junio de 1986 , 16 de febrero y 31 de octubre de 1988 )¿'.

De tal manera, que Osakidetza al ser el organismo responsable en esta Comunidad Autónoma, está obligado a:

'¿dispensar la asistencia sanitaria dentro de los medios disponibles del Sistema Nacional de Salud sin que, por razones obvias, su nivel de asistencia en modo alguno puede ser inferior al que pueda ser dispensado por la medicina privada, debiendo incluir en las prestaciones sanitarias, además de las que, conforme al art. 2.1 del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, se relacionan en el Anexo I de este Real Decreto , aquellas en que exista, «a sensu contrario» de lo establecido en el número 3 de aquel mismo artículo, suficiente evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínicas o esté suficientemente probada su contribución eficaz a la prevención, tratamiento o curación de las enfermedades, conservación o mejora de esperanza de vida, autovalimiento y eliminación del dolor y el sufrimiento. Y, por el contrario, dicha obligación no puede ser apreciada cuando se trate de prestaciones en las que no concurran las indicadas circunstancias o, cuando, como se señala en la citada sentencia de esta Sala de 31 de octubre de 1988 , se trate de los servicios de un especial facultativo (o centro sanitario) sólo accesibles a algunos y no a todo el colectivo al que extiende su protección el sistema sanitario público¿'.

SEXTO.- Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por la Magistrada de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos. Destacaremos a tal fin lo siguiente:

a. De la lectura de los hechos probados segundo a quinto ambos inclusive, se constata que si bien no existía un peligro inminente de fallecimiento, padecía una enfermedad muy grave, de también difícil pronóstico vital. Por tanto, requería de asistencia sanitaria urgente, e igualmente calificable de vital. Urgencia que no puede verse alterada porque la intervención quirúrgica fuera programada y trascurrieran unas tres semanas desde que se le indica esa posibilidad ¿ordinal séptimo-, ya no es un periodo lo suficientemente dilatado como para poner en tela de juicio esa caracterización. Además, para reconocer esa urgencia y la inmediatez, no es requisito imprescindible que la vida esté en riesgo, pues el término vital ha de interpretarse en un sentido más amplio; en ese orden de cosas se cumplen también ambos parámetros si el riesgo de pérdida afecta por ejemplo a un determinado órgano y aunque tal perdida no pusiera en riesgo la continuidad de la vida del interesado.

b. Sin embargo lo que no puede aceptarse es que Osakidetza le haya denegado la asistencia sanitaria. Entendemos que este es el núcleo del debate, visto lo cual gran parte de las alegaciones del en su momento demandante desenfocan la discusión, al llevarla al campo del tratamiento acordado, obviando el de la asistencia. Basta a esos fines retomar nuevamente lo expuesto en el relato fáctico ¿hechos probados segundo a sexto y octavo-.

Así, pensamos que el reintegro que hoy se propugna no puede sustentarse en la existencia de discrepancias médicas sobre el tratamiento que se le tenía que dispensar; tal como defiende el actor y aspecto que únicamente asumimos a efectos dialécticos, visto lo que expusimos en nuestro tercer fundamento de derecho. E indicamos que carecen de trascendencia las presuntas discrepancias, ya que concurren factores distintos y, sobre todo e insistimos, de naturaleza dispar a los relacionados en el RD 1030/06, que configura un marco legal muy concreto y que por tanto no puede interpretarse de manera extensiva. Incluso, no se ha verificado de forma fehaciente la incompatibilidad entre ambas, y, sobre todo, que el uso previo de la quimioterapia hiciera posteriormente inviable la intervención quirúrgica, tal como reitera el Sr. Jose Ramón pero sin demostrarlo. La opinión de la Sanidad Pública es distinta a la de la CUN, pero desde luego es respetable y no arbitraria desde la perspectiva de la asistencia sanitaria a dispensarle, recordemos en ese sentido las consultas habidas para tomar la decisión de que no era posible la operación ¿hechos probados cuarto, quinto y sexto-. No renuncian a tratarle en momento alguno, por ello le plantean una alternativa en el mes de octubre de 2014 y tras realizarle un PET-TAC, cual es la quimioterapia de segunda línea pauta TIP.

Pero siguiendo con la perspectiva de la asistencia que Osakidetza estaba obligada a dispensar y que insistimos es el único punto de vista que nos interesa, el actor hace uso de su derecho a buscar una segunda opinión ante el ICO en Barcelona, al no ver clara cual era su evolución física y el consiguiente tratamiento. A tal fin, el Instituto de referencia le cita a consulta para menos de un mes después. Periodo que tampoco puede considerarse dilatado, vista que la intervención quirúrgica y programada en la CUN tuvo lugar justo al día siguiente del establecido para esa consulta. Sin embargo, el Sr. Jose Ramón renuncia voluntariamente a seguir por ese cauce, al no asistir a la cita proporcionada en el marco de la asistencia pública ¿ordinales sexto, octavo y noveno-.

Criterio el hasta ahora expuesto que no es novedoso en esta Sala, pues como nos recuerda el impugnante, un tema similar fue tratado en nuestra sentencia de 27-3-2012, rec. 697/2012 , y con el mismo resultado

c. Aunque el incumplimiento del requisito antes expuesto es suficiente para desestimar el Recurso, también constatamos la falta de la necesaria comunicación a Osakidetza, ni un sucinto escrito tan siquiera, sobre su decisión de dirigirse a la sanidad privada para realizar la intervención quirúrgica de referencia.

SÉPTIMO.-La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el actor goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Jose Ramón , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de Bilbao, de 10 de junio de 2016 , dictada en el procedimiento 882/2015; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1884-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1884-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.