Sentencia SOCIAL Nº 2068/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2609/2017 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 2.609/2017
Recursos de Suplicación - 002609/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En Valencia a veinte de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2.068 DE 2018
En el Recurso de Suplicación - 002609/2017 interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de junio de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE CASTELLÓN DE LA PLANA en los autos 000891/2016
seguidos sobre reconocimiento de derecho, a instancia de Abilio asistido por el Letrado D. Juan Enrique
Blasco Pesudo contra FOMENTO VALENCIA DE SEGURIDAD SL, representada por el Letrado D. Joaquín
José Justicia Pons, y PROTECCION CASTELLANA SLU representada por la Letrada Dª Cristina Cerdá
Muñoz, y en los que es recurrente FOMENTO VALENCIA DE SEGURIDAD SL, ha actuado como Ponente el/
a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR D. Abilio frente a Fomento Valencia de Seguridad SL y Protección Castellana de Seguridad SLU, y declaro que el actor debe ser subrogado por FOVASA como trabajador de esta nueva adjudicataria del servicio en el Museo Etnológico de Castellón, debiendo respetar las condiciones laborales que el actor tenía, debiendo estar y pasar las demandadas por esta declaración con las consecuencias legales inherentes'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- D. Abilio prestaba servicios por cuanta y orden de la empresa Protección Castellana SLU desde el 13-03-2010 en el Museo Etnológico de Castellón , en virtud de la correspondiente licitación y adjudicación administrativa del servicio, como conserje/personal operativo Grupo Profesional II auxiliar, con salario bruto mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1.209,52 euros (contrato de trabajo, nóminas, folios 514 y ss y hechos no controvertidos). El Convenio Colectivo aplicable es el estatal para empresas de seguridad privada.

SEGUNDO.- En Expediente nº 42/16 la Diputación de Castellón abre procedimiento de licitación y adjudicación del servicio de seguridad y vigilancia y servicio complementario de mantenimiento de sistemas de detección de intrusión y video vigilancia a prestar en diversas dependencias de la Diputación.

Consta en ella como Lote 1 a adjudicar el Museo Etnológico. En el pliego de clausulas administrativas particulares consta expresamente (clausula 19) lo siguiente: el contratista queda obligado a subrogarse en el personal que, perteneciente a una empresa de servicios de seguridad y vigilancia, viene desempeñando las funciones de vigilancia y seguridad para la diputación en las dependencias objeto del servicio. (Folio 357). En el ANEXO II del pliego consta la información proporcionada acerca de la nómina a percibir por el auxiliar del Museo Etnológico a resultas de las consultas formuladas por las empresas licitadoras (folio 365). En el Lote 1 referido al Museo Etnológico consta el precio máximo a abonar por el auxiliar de servicios (folio 385). La Diputación en el citado pliego aporta un listado de trabajadores en el que consta (folio 363) : Museo Etnológico- M.D.M. jornada completa, contrato indefinido y antigüedad de 11-03-2010.

TERCERO.- El servicio en el Museo Etnológico incluido en el lote 1 fue adjudicado a la empresa Fomento Valencia de Seguridad SL en resolución de fecha 27- 09-2016, lote que relaciona un puesto de Vigilante de Seguridad y otro de auxiliar de control (Folio 493 y 494). La empresa Protección Castellana SLU remitió comunicación a Fomento Valencia Seguridad SL en fecha 7 de octubre de 2016 en el que constaba la relación de trabajadores a subrogar en la que consta: Diputación Palacio : Dulce , Julio , Justo , Moises , Graciela y Guillerma y en la Exposición de Las Aulas : Joaquina (folio 496).

CUARTO.- El actor desarrollaba en solitario, labores en el Museo Etnológico como auxiliar de servicio, puesto que no contaba con vigilante de seguridad (folio 388) consistente en controlar las visitar, entradas y salidas en los horarios del Museo y a tiempo completo, circunstancias éstas que se mantienen en el pliego de licitación (folio 16). Desde que se produjo la adjudicación el actor no ha prestado servicios para la empresa adjudicataria.

QUINTO.- Consta agotada la vía previa'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte FOMENTO VALENCIA DE SEGURIDAD SL, que fue impugnado por la representación letrada del resto de partes.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda y declaró que el actor debía ser subrogado por FOVASA como trabajador de esta nueva adjudicataria del servicio, se alza en suplicación la citada empresa al amparo, de los apartados b) y c) del art. 193 de la LRJS.

En base al primer apartadosolicita la recurrente la modificación del hecho probado primero, para que se sustituya por otro nuevo en el que conste el objeto social de Protección Castellana SLU (prestación de servicios auxiliares para trabajos administrativos de archivo y similares), un nuevo salario para el trabajador (1028,42 €), y el convenio colectivo aplicable (el de Protección Castellana SLU al tratarse de un auxiliar conserje y no de un vigilante de seguridad).

Damos por reproducido a efectos expositivos el texto íntegro de la revisión, pero sin que admitamos la misma dado que los documentos citados en su apoyo, ya han sido tenidos en cuenta por la juzgadora de instancia, no valorando los mismos aisladamente sino en relación al total material probatorio y a las alegaciones de las partes (y recuérdese que el concepto elementos de convicción es más amplio que el de los medios de prueba), sin que a las conclusiones por ella alcanzadas, que no denotan error patente y manifiesto, pueda imponerse la visión subjetiva y parcial de la parte recurrente. Las relaciones entre Castellana de Seguridad SL y Protección Castellana SLU no son relevantes en esta litis, así como resulta irrelevante para alterar el signo del fallo el objeto social de Protección Castellana SLU, siendo lo importante que al actor se le contrató como conserje en el Museo Etnológico de Castellón (siendo intrascendentes todas las sucesivas denominaciones que se le dan), dentro de la licitación de la contratación del servicio de seguridad y vigilancia y servicio complementario del mismo, y que era el único que prestaba servicios allí. Respecto del salario y la exclusión del alegado 'suplido', ello constituye una cuestión nueva, no tratada en la instancia; y en cuanto al Convenio aplicable, se trata de una cuestión jurídica que, en correcta técnica procesal no debe figurar en el relato de hechos probados, por lo que tendremos como no puesta la referencia al convenio que se hace en el hecho primero.

También se propone una nueva redacción para el hecho probado segundo relativa al Anexo, al que se hace referencia en el párrafo 2º, para que se haga constar que la Diputación no se hace responsable de los posibles errores del listado de trabajadores confeccionado por la anterior adjudicataria, así como que en el punto 8 del Pliego limita la obligación de subrogación al personal que preste servicios para empresas de seguridad y vigilancia con funciones de vigilante de seguridad y por tanto sometido al convenio de seguridad.

Desestimamos la nueva redacción interesada ya que no procede hacer transcripciones del Pliego de Prescripciones Técnicas, que como tal obra en autos, sin que proceda tampoco incorporar en el factum conclusiones de parte. Otro tema es la interpretación que debe darse a determinadas cláusulas o partes del citado pliego.

Por último, en cuanto al hecho probado 3º, de nuevo hemos de indicar que no ha lugar, por innecesarias, a las adiciones propuestas sobre antecedentes de adjudicación y avatares en lo que respecta al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, así como la parte final de carácter negativo, desde el momento en que en el propio hecho se expresa la composición del listado.

Recordemos que, como reiteradamente ha dicho esta Sala, la revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS, apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados.

Por lo expuesto, queda desestimado el motivo primero del recurso.



SEGUNDO.- La parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del art. 193 de la LRJS denuncia la aplicación indebida del art. 44 del ET, art. 14 del Convenio estatal de empresas de Seguridad, art. 120 del RD Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, así como interpretación de la jurisprudencia aplicable. Alega que en demanda no se apeló al art. 44 del ET, por lo que no pueden tenerse en cuenta las manifestaciones efectuadas al respecto en el acto de la vista, siendo la realidad que el demandante invocaba la subrogación bien por la imposición del pliego o por el art. 14 del Convenio colectivo de Seguridad Privada que para la recurrente no resulta de aplicación, dado que el objeto social de la empleadora del demandante era la prestación de servicios auxiliares para trabajos administrativos de archivo y similares, nunca servicios de vigilancia y seguridad, por lo que en la relación contractual del actor (cuyas funciones eran de auxiliar o conserje) con la empresa codemandada se aplicaba el convenio de ésta, es decir, el de Protección Castellana.

Pues bien, expuesto lo anterior, el tema litigioso queda centrado en determinar si la adjudicataria FOVASA debe subrogar al demandante en el puesto que venía desempeñando de conserje del Museo Etnológico. Esta obligación puede nacer de varías vías, debiendo descartar en el caso de autos, la del art.

44 del ET o en el artículo 1.1 a) y b) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001, no solo porque no se planteó en demanda sino también porque la transmisión no afectó a una entidad económica que mantenga su identidad, 'entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'. En el caso que ahora se enjuicia no consta que la nueva contratista recibiera de la anterior ningún elemento patrimonial para llevar a cabo la actividad objeto de la contrata.

En cuanto al controvertido tema de la subrogación convencional, entendemos que la misma tampoco puede apreciarse ya que, la Sala considera que, en este concreto caso, el Convenio de empresas de Seguridad Privada de 23-10-214 no es de aplicación, atendiendo a lo dispuesto en el art. 6 del mismo, en cuyo ámbito personal cobija a la totalidad de los trabajadores que presten sus servicios en las empresas comprendidas en el ámbito funcional expresado en el artículo 3 ('las empresas dedicadas a la prestación de vigilancia y protección de cualquier clase de locales, bienes o personas, ...). De ello se desprende que no quedan incluidos los servicios auxiliares y que el auxiliar de servicios queda excluido del ámbito jurídico de la seguridad privada, siendo así que ha quedado acreditado que la prestación del demandante se centraba en funciones de auxiliar de servicios/conserje.

Ahora bien, lo que sí se produce en el caso de autos es una obligación 'ex pliego' de las condiciones de la contrata administrativa. En su día se produjo la adjudicación de la parte de servicios auxiliares de la contrata a Protección Castellana SLU, y así, consta en el relato fáctico, que Abilio prestaba servicios por cuenta y orden de la empresa Protección Castellana SLU desde el 13-03-2010 en el Museo Etnológico de Castellón, en virtud de la correspondiente licitación y adjudicación administrativa del servicio, como conserje/ personal operativo Grupo Profesional II auxiliar. En Expediente nº 42/16 la Diputación de Castellón abre procedimiento de licitación y adjudicación del servicio de seguridad y vigilancia, servicio complementario al mismo, y servicio de de mantenimiento de sistemas de detección de intrusión y video vigilancia a prestar en diversas dependencias de la Diputación. Aparece en ella como Lote 1 a adjudicar, entre otros edificios, el Museo Etnológico. De este modo, el servicio en el Museo Etnológico incluido en el lote 1 fue adjudicado a la empresa Fomento Valencia de Seguridad SL en resolución de fecha 27-09-2016, lote que relaciona un puesto de Vigilante de Seguridad y otro de Auxiliar de control (Folio 493 y 494). Los precios de ambos son diferentes, y las ofertas así lo diferenciarán. El actor desarrollaba en solitario labores en el Museo Etnológico como auxiliar de servicio, puesto que no contaba con vigilante de seguridad, consistentes en controlar las visitar, entradas y salidas en los horarios del Museo y a tiempo completo, circunstancias éstas que se mantienen en el pliego de licitación.

Por lo tanto, si la licitación y adjudicación a FOVASA incluyó el Lote 1 (Museo Etnológico) y su adjudicación era también por los servicios complementarios a la vigilancia y seguridad, con precio diferente, el puesto del demandante, que era el único que prestaba servicios en el repetido Museo, y cuyas funciones eran de conserje/auxiliar, quedaba dentro de la adjudicación de la contrata y era personal a subrogar. A ello no obsta que la relación laboral del actor se pueda regir por normas de convenios que no sean el de Seguridad, pero en cuanto a la posibilidad o no de subrogación, ésta debe operar por mor del Pliego de prescripciones técnicas. El que la cláusula 8 (o punto 19 del Pliego de la Contrata) del mismo recoja que el contratista queda obligado a subrogarse en el personal que, perteneciente a una empresa de servicios de seguridad y vigilancia, viene desempeñando las funciones de vigilancia y seguridad para la diputación en las dependencias objeto del servicio, no enerva la conclusión a la que hemos llegado, ya que la obligación de subrogación opera conectada con el 'objeto' de la contrata, y dicho objeto incluye el servicio complementario al servicio de seguridad (de naturaleza bien diferente al de los vigilantes como consta en la cláusula número 4 y en el número 5 con especial referencia al puesto del actor) y dentro del Lote 1 se incluye el Museo Etnológico, cuyo único trabajador era, como hemos dicho anteriormente, el actor, que no puede queda excluido. Por ello, en el ANEXO II del Pliego consta la información proporcionada acerca de la nómina a percibir por el auxiliar del Museo Etnológico a resultas de las consultas formuladas por las empresas licitadoras. Y en el Lote 1 referido al Museo Etnológico consta el precio máximo a abonar por el auxiliar de servicios. La Diputación en el citado pliego aportó un listado de trabajadores en el que consta (folio 363): Museo Etnológico-M.D.M. jornada completa, contrato indefinido y antigüedad de 11-03-2010.

En definitiva, en la adjudicación de la contrata se incluye el servicio global del Museo y con ello al actor se le aplica la subrogación 'ex pliego', lo que determina la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS, procede la imposición de costas a la parte empresarial vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa FOMENTO VALENCIANA DE SEGURIDAD SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Castellón de fecha 12 de junio de 2017; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte empresarial recurrente (FOVASA) a que abone al cada uno de los letrados impugnantes la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2609 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Valencia a veinte de junio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.