Sentencia Social Nº 2069/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 292/2011 de 29 de Junio de 2011

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm. 0292/2011

Recurso contra Sentencia núm. 0292/2011

Ilmo. Sr. D. Juan Luis De La Rúa Moreno

Presidente

Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno De Viana Cárdenas

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a veintinueve de junio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2069/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 0292/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 12-05-10, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante , en los autos núm. 1386/09, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Victor Manuel , asistido por la Letrada Dª Luz Soria González De Chavez, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente el INSS, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 12-05-10, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda planteada por D. Victor Manuel, debo declarar y declaro al mismo afecto de incapacidad permanente total por enfermedad común, condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por ello y a abonarle una pensión del 55% de su base reguladora de 1.970,88 ? más sus revalorizaciones y mejoras y efectos del 10-9-09".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: D. Victor Manuel, con DNI nº NUM000, nacido el 29-6-61, figura en alta en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de pulidor de mármol. SEGUNDO: El actor inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común el 1-10- 07. TERCERO: Iniciadas actuaciones en materia de incapacidad permanente , en fecha 3-9-09 se emitió informe propuesta por el EVI y el 9-9-09 se dictó resolución denegatoria por el INSS, por no tener las secuelas del actor un alcance invalidante, declarando extinguida en esa fecha la prórroga de la incapacidad legal. CUARTO: Contra tal decisión la parte actora planteó reclamación previa el 19-10-09, desestimada por Resolución de 29-10-09. QUINTO: El importe de la base reguladora es de 1.970 ,88 ? mensuales. SEXTO: El actor presenta las siguientes dolencias: Hernia discal L3-L4 y L5-L5. Protusión discal L5-S1. Inestabilidad L4-L5-S1. Espondilolisis L5. Rectificación de la lordosis lumbar. Espondiloartrosis. Radiculopatía L5 crónica. Lumbalgia irradiada a la sobrecarga mecánica, con frecuentes crisis. Limitación de la movilidad lumbar. Degeneración vertebro - discal C3-C4, C5-C6 y C6-C7 con protusión a este nivel. Artrosis cervical. Cervicalgia. STC derecho intervenido con buen resultado. ST.C. izquierdo pendiente de reintervención al tiempo del hecho causante, con doble atrapamiento(muy severo de nervio mediano en el carpo, con afectación de fibras motoras y sensitivas y leve-moderado en nervio cubital del codo, con desmielinización de fibras motoras y sensitivas). Dolor, pérdida de sensibilidad en dedos y de fuerza. Debido a tales dolencias , al tiempo de hecho causante el actor estaba incapacitado para las actividades de sobrecarga mecánica y postural del raquis lumbar, así como para tareas de fuerza, manipulación con movimientos repetitivos, manejo de cargas con miembro superior izquierdo y precisión con mano izquierda. SÉPTIMO: El actor fue declarado en incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo sufrido el 16-3-05 con cargo a UMIVALE, por secuelas de lumbalgia, hernia discal L3-L4 y L4-L5 sin radiculopatía, degeneración vertebro discal multinivel de predominio C5-C6 y C6-C7 , con secuelas de lumbalgia y déficit de movilidad lumbar, cervicalgia y limitaciones para sobrecarga mecánica y postural del raquis lumbar. OCTAVO: El actor fue intervenido del S.T.C. Izquierdo el 16-3-10, con persistencia de STC bilateral y nuropatía del nervio cubital del codo izquierdo. NOVENO: El trabajo de pulido de losa consiste en alimentar la línea con el material almacenado en palets, el masticado con espátulas con el que se reparte la masilla para tapar imperfecciones, y clasificado, con retirada y clasificación del material. Los tres puestos de trabajo en la empresa LEVANTINA DE MÁRMOLES , S.A., en que presta servicios el demandante, tienen una elevada carga de trabajo manual y un elevado ritmo de trabajo, con transporte manual de carga y posturas y movimientos excesivamente inclinados, posición del eje del cuerpo desplazado y tronco en tensión. El peso medio de las cargas es de 8 kg.Los trabajadores suelen rotar en los puestos de trabajo de la misma sección (folios 173 a 196)".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, habiéndose impugnado por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la letrada de la Seguridad Social en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) la Sentencia de instancia que, estimando la demanda, declara que D. Victor Manuel, se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de pulidor de mármol , con origen en enfermedad común; siendo impugnado de contrario.

El recurso cuenta con tres motivos; siendo que los dos primeros , se formulan por el apartado b) del artículo 191 de la ley de Procedimiento Laboral (LPL ), en tanto que el restante, se encuentra redactado por la letra c) del indicado precepto procesal.

Solicita, en primer lugar, la adición al hecho probado séptimo de un párrafo, en el que se haga constar una determinada clínica que afectaba al actor en el momento del hecho causante de la incapacidad permanente parcial que le fue reconocida, citándose el documento obrante en autos al folio 23 (Sentencia de esta Sala). No se accede a la revisión solicita, toda vez que las secuelas y limitaciones orgánicas y/o funcionales que aquejaba el actor en el momento en el que le fue concedida una incapacidad permanente parcial , ya aparecen recogidas en el hecho probado séptimo, a modo de dolencias más significativas. En suma , no concurre error del magistrado a quo en la valoración de la documental invocada.

A continuación, solicita la sustitución del hecho probado noveno, en el que se describe las tareas que comprende el trabajo de pulido, con fundamento, nuevamente en la sentencia de esta sala por la que se le reconoce al actor una IPP. Tampoco puede prosperar la revisión solicitada por cuanto que el Magistrado a quo, al que le incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de las pruebas practicadas (art. 97.2 LPL ) , ha valorado, el informe de la descripción de las tareas realizadas en el puesto de trabajo del actor, emitido por la Oficina Técnica de Prevención (folios 172 a 196), y no se evidencia ninguna clase de error al respecto, además de que no resulta contradictorio con lo señalado por esta Sala en su Sentencia que de forma más sucinta, también se ampara en el mismo documento.

SEGUNDO.- En el último motivo del recurso, se denuncia la infracción del artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), y artículo 137.1 a) y b) y 137.3 y 4 del mismo texto legal. Toda la argumentación del motivo va dirigida a revocar el pronunciamiento de instancia , por cuanto que considera la recurrente que el actor no se encuentra en situación de incapacidad permanente total.

En primer lugar, debe señalarse que no estamos en el presente caso ante un supuesto de revisión por agravación, por lo que mal puede haberse infringido el artículo 143.2 LGSS. Y, si pretende introducir el INSS ahora este debate, ello constituye una cuestión jurídica nueva, cuyo acceso está vedado al recurso de suplicación. En este sentido la ST.S. de 26-9-2001 señala: "Es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas Sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, (tanto fácticas como jurídicas) al igual que ocurre en casación , no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la Sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso , y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal" .

Entrando ya a analizar el grado de incapacidad permanente que le ha sido reconocido al actor en la Sentencia impugnada, y frente al que el INSS se opone, se adelanta que esta Sala comparte el criterio del Juzgador de instancia. En efecto, en el presente supuesto ha podido constatarse que el Sr. Victor Manuel, de 50 años, presenta el siguiente cuadro clínico residual -ex. hecho probado sexto-: "Hernia discal L3-L4 y L5-L5. Protusión discal L5-S1. Inestabilidad L4-L5-S1. Espondilolisis L5. Rectificación de la lordosis lumbar. Espondiloartrosis. Radiculopatía L5 crónica. Lumbalgia irradiada a la sobrecarga mecánica , con frecuentes crisis. Limitación de la movilidad lumbar. Degeneración vertebro - discal C3-C4, C5-C6 y C6-C7 con protusión a este nivel. Artrosis cervical. Cervicalgia. S.T.C. derecho intervenido con buen resultado. ST.C. izquierdo pendiente de reintervención al tiempo del hecho causante, con doble atrapamiento(muy severo de nervio mediano en el carpo, con afectación de fibras motoras y sensitivas y leve-moderado en nervio cubital del codo, con desmielinización de fibras motoras y sensitivas). Dolor, pérdida de sensibilidad en dedos y de fuerza. Debido a tales dolencias , al tiempo de hecho causante el actor estaba incapacitado para las actividades de sobrecarga mecánica y postural del raquis lumbar, así como para tareas de fuerza, manipulación con movimientos repetitivos, manejo de cargas con miembro superior izquierdo y precisión con mano izquierda."

Pues bien , tales dolencias y limitaciones efectivamente provocan una total imposibilidad de ejecución de sus trabajos de pulidor de mármol, habida cuenta que sus dolencias referidas a la cervicalgia, lumbalgia con afectación radicular crónica y el síndrome del túnel carpiano, que le incapacitan para actividades de sobrecarga mecánica y postural del raquis lumbar, así como para tareas de fuerza, manipulación con movimientos repetitivos , manejo de cargas con miembro Superior izquierdo y precisión con mano izquierda, necesariamente son incompatibles con el desarrollo de su labor como pulidor de mármol, que requiere de una elevada carga de trabajo manual y un elevado ritmo de trabajo , con transporte manual de carga y posturas y movimientos excesivamente inclinados, posición del eje del cuerpo desplazado y tronco en tensión , siendo el peso medio de las cargas de 8 kg., de suerte que, le inhabilitan de forma permanente para su actividad laboral, en condiciones de profesionalidad, dedicación, eficacia y rendimiento. En suma, las dolencias que afectan a la actora, permiten su inclusión en la situación protegida en el apartado 4) del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por cuanto que le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión u oficio.

TERCERO.- De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es expresión , por ejemplo, la S.T.S. de 27-9-2000 (recurso 4585/1999 ) , no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente. Y ello es así, porque el artículo 19.3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social dispone: "Las Entidades Gestoras gozarán del beneficio de justicia gratuita a efectos jurisdiccionales". Por su parte, la Ley 1/1996 de 10 de Enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita , establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrá Derecho a la asistencia jurídica gratuita: "b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso".

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 2 de Alicante , de fecha 12 de mayo de 2010 ; a instancias de D. Victor Manuel, en reclamación de incapacidad permanente y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Banesto, cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.