Sentencia Social Nº 2069/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5221/2014 de 16 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2013 0003609

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005221 /2014 CRS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000028 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de PONTEVEDRA

Recurrente/s: Gaspar

Graduado/a Social:ALFONSO CARBALLO JARDON

Recurrido/s:DRAGADOS SA

Abogado/a:GRACIA MARIA MATEOS RUIZ

Procurador/a:

ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS

D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ

Dª Mª ANTONIA REY EIBE

Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

En A CORUÑA, a dieciséis de Abril de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005221 /2014, formalizado por el Graduado Social Alfonso Carballo Jardon, en nombre y representación de Gaspar , contra la sentencia número 336 /2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000028 /2014, seguidos a instancia de Gaspar frente a DRAGADOS SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Gaspar presentó demanda contra DRAGADOS SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 336 /2014, de fecha veinticuatro de Septiembre de dos mil catorce , por la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante D. Gaspar , DNI no NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa DRAGADOS S.A. desde el 12 de junio de 1989, con categoría profesional de encargado y salario base mensual de 2.172,68 euros. Además el demandante venía cobrando mensualmente la cantidad de 29,75 euros en concepto de antigüedad consolidada y 1.395 euros o 1.441,50 euros, según el mes tuviese 30 ó 31 días, en concepto de dietas tributables. Esta cantidad no se abonaba en los períodos en que el trabajador disfrutaba de vacaciones. SEGUNDO.- El demandante tiene su domicilio en c/ Noceda sin de Lari, Pontevedra. TERCERO.- El actor ha venido prestando servicios en diferentes centros de la empresa demandada, siendo su lugar de trabajo desde el 1 de mayo de 2008 el centro de trabajo sito en 214.191-Nave Cartón Vilagarcía, Polígono Alto do Pousadoiro, Parcela 1. Desde que se incorporó al citado centro de trabajo, la empresa le abona una dieta diaria de 46,50 euros. CUARTO.- Entre Lalín y Vilagarcía de Arousa hay una distancia de 95 Km. QUINTO.- En fecha 18 de noviembre de 2013 la empresa entregó al actor carta de despido disciplinario por falta muy grave consistente en la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajo. La carta obra en autos y se da aquí por reproducida. SEXTO-. El demandante no ostenta ni ostentó la representación legal ni sindical de los trabajadores. SÉPTIMO.- En fecha 20 de diciembre se tuvo por intentado y sin efecto el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D Gaspar contra DRAGADOS S.A. debo declarar y declaro la improcedencia del despido del que ha sido objeto el trabajador demandante condenando a la empresa demandad a que, a su elección, opte entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización que se concreta en el supuesto de auto en 86.172,30 euros. En el caso de que la empresa opte por el pago de la indemnización, no se abonarán salarios de tramitación. La opción deberá hacerse mediante escrito o comparecencia ante la secretaria de este juzgado de lo Social dentro del plazo de 5 días sin esperar su firmeza. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o indemnización, se entenderá que procede la primera.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia después de estimar la demanda de despido y declarar el mismo improcedente condenó a la empresa DRAGADOS S.A. a que en el plazo legal de cinco días desde la notificación de la referida resolución opte entre la readmisión del trabajador en las condiciones anteriores al despido o a indemnizarle en la cuantía legal que asciende a 86.172,30 euros, así como al abono de los salarios de tramitación correspondientes al período desde el despido hasta la fecha de la notificación de la sentencia, pero sólo en el caso de que la empresa opte por la readmisión.

Frente a ese pronunciamiento interpone recurso de suplicación la parte demandante, construyendo su recurso en base a tres motivos, al amparo del art. 193 letra b), de la LRJS, el primero; y al amparo del art. 193 c) del mismo texto legal el segundo y tercero. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-La revisión fáctica que se pretende en el primer motivo del recurso es la que viene referida al hecho probado primero para que se redacte de nuevo de modo que se añada al mismo lo que sigue: '...Además el demandante cotizaba por la cantidad de 382,86 euros mensuales en concepto de prorrata de pagas extras así como por la cantidad de 53,49 euros en otros conceptos. La base de cotización mensual alcanzó a los 12 meses anteriores al despido las siguientes bases de cotización: octubre del 2013, 3.568,78 euros (folio 116); septiembre del 2013, 3.336,26 euros (folio 115); agosto del 2013 (4.080,91 euros ( folio 114); julio del 2013, 4.080,91 euros (folio 113); junio del 2013, 4.035,25 euros (folio 1129); mayo del 2013, 4.081,75 euros (folio 111); abril del 2013, 3.594, 25 euros (folio 110); marzo del 2013, 4.081,75 euros (folio 109); febrero del 2013, 3.942,25 euros (folio 108); enero del 2013, 4.978,11 euros (folio 107); diciembre del 2012, 4.078,11 euros (folio 196); y noviembre de 2012, 4.031,61 euros (folio 104). Además la demandada fijaba el salario bruto anual del demandante en la cuantía de 32.160,00 euros'.

La adición que se pretende se sustenta en los folios que se citan en la propia redacción propuesta que se corresponden con los recibos de salarios. Se acepta la misma por tratarse de documentos hábiles y por la trascendencia que pudiera tener en la cuestión sometida en el recurso.

TERCERO.-En el segundo motivo de su recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , el trabajador recurrente denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 26 1º del Estatuto de los Trabajadores . Se alega en este motivo, en primer lugar, que el salario del trabajador incluyendo los propios conceptos no discutidos sumarían una cantidad superior a la reconocida en la instancia. En efecto, según se ha declarado probado por el juez, el salario base mensual sin prorrateo de pagas extras es de 2.172,68 euros a los que debe sumarse la antigüedad también declarada probada de 29,75 euros al mes. A ello hay que sumar la prorrata de pagas extras que ascendía mensualmente a la cuantía de 382,86 euros, lo que supone un salario mensual de 2.585,29 euros que entre 30 arroja un salario diario de 86,17 euros.

Sin embargo, la parte actora recurrente estima que, además, deben ser computadas como salario las cantidades que la empresa venía abonado al trabajador en concepto de dietas por importe de 46,5 euros diarios, lo que suponía al mes otros 1.441,50 euros, si el mes tenía 31 días, o bien 1.395 euros si el mes era de 30 días (hecho probado primero). La razón esgrimida en favor de sus intereses es la de que dicha cantidad era cotizada por la empresa; el segundo argumento viene referido a que ese concepto por dietas en realidad no compensaba gastos por desplazamientos, pues el actor prestaba sus servicios en el centro de trabajo de Vilagarcía.

El motivo debe ser desestimado, pues el hecho de que la empresa cotice por el concepto de dietas no es argumento suficiente para considerar el concepto como salarial, pues la obligación de cotizar que prevé el art. 23 del RD 2064/1995 es una exigencia (reciente) conforme a la reforma operada en el referido precepto por el artículo único del R.D. 637/2014, de 25 de julio con vigencia de 27 julio 2014, según la cual la inclusión en la base de cotización de los conceptos abonados se produce en correlación a la obligación de la empresa de tributar por estos conceptos. En este sentido el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y se modifica el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero, establece en su art. 9 6 º, la obligación de tributar por los asignaciones para gastos de locomoción, manutención y estancia que excedan de los límites previstos en ese artículo. Y en ese mismo precepto, en relación a las asignaciones para gastos de locomoción, se establece que se exceptúan de gravamen las cantidades destinadas por la empresa a compensar los gastos de locomoción del empleado o trabajador que se desplace fuera de la fábrica, taller, oficina, o centro de trabajo, para realizar su trabajo en lugar distinto, en las siguientes condiciones e importes:

a) Cuando el empleado o trabajador utilice medios de transporte público, el importe del gasto que se justifique mediante factura o documento equivalente.

b) En otro caso, la cantidad que resulte de computar 0,19 euros por kilómetro recorrido, siempre que se justifique la realidad del desplazamiento, más los gastos de peaje y aparcamiento que se justifiquen.

En este caso, si bien se ha justificado la realidad del desplazamiento, pues el trabajador reside en Lalín, y su centro de trabajo, según contrato, se sitúa en Couselo (Ourense), no se acreditan el resto de condiciones establecidas en el precepto legal, esto es, si la cantidad abonada supera los 0,19 euros por kilómetro, pues tampoco consta si el importe de las dietas obedece exclusivamente a gastos de locomoción, o incluye también gastos de manutención. En todo caso, la inclusión del concepto dietas en la base de cotización implica necesariamente que la referida cantidad debe estar sujeta a gravamen, lo que es independiente a su naturaleza salarial.

Tampoco es válido el argumento de que es un concepto salarial porque se abona de forma fija cada mes, pues como dijimos recientemente en nuestra sentencia de 25 de febrero de 2015 (Recurso nº 2788/2013 ), 'ello no conlleva necesariamente su naturaleza salarial, si se acredita que el abono responde a un suplido como es el caso, así como la comodidad derivada de evitar en estos casos la necesidad de justificación del gasto, lo que no convierte en salariales los complementos discutidos, ya que precisamente para no tener que justificar los gastos se convino en señalar una cuantía mensual'. En ese sentido citamos la sentencia del TS de 21-12-2012 (RCUD nº 897/2012 ) citando a otra de 16 de abril de 2010, (RCUD nº 70/2009), donde se dice que: '1. Es cierto, como alega la Federación sindical recurrente, que 'la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial, no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo, sino que por imperativo legal que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario, puesto que el art. 26.1 constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propio art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores excluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...[...]...'pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios determinantes del carácter salarial' -que concreta en 'su carácter regular, al devengarse de modo constante a lo largo de todo el año', 'que se cobra en vacaciones anuales y ... como cantidad fija en doce mensualidades'-, el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación que las partes han dado en el convenio, de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento del vestido del trabajador'.

En todo caso, la juez nos da información relevante al respecto al afirmar (1) que el concepto de dietas por importe diario de 46,5 euros se empezó a abonar cuando el actor fue destinado al puesto de trabajo que la empresa tiene en Vilagarcía, siendo que el domicilio del trabajador se halla en Lalin (Pontevedra). Asimismo, se añade que (2) el trabajador ha venido prestando sus servicios en distintos puestos de trabajo, de modo que es clara la vinculación de la referida cantidad con el hecho de que presta servicios fuera del lugar de su domicilio (Lalin-Pontevedra), y fuera también del lugar de prestación de servicios que figura en su contrato (Couselo-Ourense), coincidiendo el tiempo en el que presta servicios en Vilagarcía, con el tiempo en el que se le abona la citada cantidad; por último y (3) se añade que no se le abona dicha cuantía en vacaciones.

Es evidente pues la naturaleza extrasalarial de la cantidad así percibida conforme además a lo dispuesto en el art. 47 3º del Convenio colectivo aplicable, de modo que debe regir la regla general de que no es salarial al tratarse de gastos de locomoción o por desplazamiento ( STS de 6 de noviembre de 1992 RJ 19928787); y de que las dietas tienen un claro carácter compensatorio y por ello no salarial ( S.T.S.J de Valencia de 10-1-2006, R. 1315/2006 ), salvo que se denominen incorrectamente dietas ( S.T.S.J. de Asturias de 15-9-2006, R. 1483/2006 ).

A mayor abundamiento, como dijimos en un caso similar con relación a la misma empresa, en sentencia de 2 de octubre de 2012 (Recurso nº 2627/2012 ), tampoco debe servir a favor de la tesis esgrimida por el trabajador el hecho de que la empresa abonase en concepto de de dieta y kilometraje una cantidad superior a lo previsto en el convenio colectivo, donde dijimos que 'No se produce la conversión en percepciones salariales por el hecho de que la empresa abone un importe superior, pues nada impide que se puedan mejorar esas condiciones mínimas del convenio a través de las pactadas individualmente con sus trabajadores- art. 3 1. c) del ET -, y ello no significa que no estemos en presencia de dietas y gastos de desplazamiento propiamente dichos salvo que se acredite lo contrario'. En definitiva el motivo debe ser desestimado considerando que el salario regulador debe ser el de 86,17 euros al día, y no el superior derivado de computar también la cantidad de 46,5 euros diarios por dietas.

CUARTO.-Por último, por el cauce previsto en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se articula el último motivo de suplicación en el que se denuncia, en síntesis, la infracción de la DT 5ª de la Ley 3/2012 de 6 de julio .

Como la extinción se ha producido en virtud de despido producido en fecha posterior a la entrada en vigor del RDL 3/2012 y de la Ley 3/2012 de 6 de julio, la indemnización que le corresponde al trabajador que tiene una antigüedad anterior a la primera de las normas citadas, es la que establece la DT 5ª del RDL 3/2012 (la misma DT 5ª de la Ley 3/2012 ), y que entró en vigor el 12 de febrero de 2012, la cual redujo la indemnización por despido improcedente a 33 días por año de servicio.

Conforme a la misma, 'la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

En este caso, el cálculo del importe de la indemnización por el primer tramo teniendo en cuenta una antigüedad de 12 de junio de 1989 y un salario diario de 86,17 euros supone un importe de 89.185 euros (45 días por año de servicio desde el 12 de junio de 1989 hasta el 12 de febrero de 2012), lo que es superior a 720 días de salario (62.042,4 euros), pero inferior a 42 mensualidades (108.574,2 euros), de modo que sin necesidad de seguir calculando la indemnización por el segundo tramo, en el que notoriamente se superaría ese límite (720 días), debemos fijar la indemnización en la cantidad de 89.185 euros. En consecuencia, procede la estimación de este motivo y revocando parcialmente la sentencia recurrida procede elevar el importe de la indemnización en la referida cuantía.

En consecuencia,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de Don Gaspar contra la sentencia de fecha 24 de septiembre del año dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Pontevedra , en proceso por despido promovido por el recurrente frente a la empresa DRAGADOS S.A. debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la sentencia recurrida elevando el importe de la indemnización por despido improcedente a la de 89.185 euros condenando a la citada empresa a abonar al actor la citada indemnización, manteniendo inalterados el resto de pronunciamientos de la sentencia objeto de recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.